Recente pesquisa realizada pelo Serasa Experian informou que foram requeridos 1196 pedidos de recuperações judiciais amparados na lei 11.101/05, no período de janeiro a outubro de 2017 que, inobstante a queda de 25, 3%, comparado ao ano passado (janeiro a outubro de 2016 foram 1600 ocorrências) permanece um número elevado.1
Fato um, essas recuperações judiciais permanecem no cenário econômico influenciando diretamente as operações de empréstimo, bem como a circulação de ativos. E é nesse meio de insegurança que o direito se torna fundamental para resguardar os interesses tanto do empresário de boa-fé, quanto dos credores do empresário de má-fé.
Fato dois, um país, politicamente instável e economicamente em crise, gera um efeito cascata de prejuízo no meio privado, o que torna frequente alegações de escassez da verba pública e queda de investimento a justificarem o inadimplemento ou possíveis quebras contratuais.
Assim, um dos desafios jurídicos nesse cenário apresenta-se em como distinguir o empresário em via de ruir, do empresário fraudador que, não obstante também ter sido afetado pela crise, tinha capacidade econômica para permanecer estável.
Certo é, o empresário de boa-fé deve ser amparado pelas benesses da lei de recuperação, na contramão, ao empresário fraudador devem ser aplicadas as sanções devidas, posto que ambos são nocivos para uma sociedade que busca estabilidade econômica e, principalmente, confiança mercadológica.
Não pode ser esquecido que o empresário de boa-fé, agora em crise, já tivera bom índice de liquidez imediata, ou seja, seus valores em caixa, aplicações financeiras, receitas, já foram suficientes para pagamento do passivo existente, assim como a sua subsistência agrega benefícios para sociedade como um todo. Portanto, o aproveitamento das facilidades concedidas pela lei 11.101/05, tais como ''concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas'' (artigo 50, I), ''a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor''(artigo 52, III), se torna perfeitamente defensável.
Os mecanismos do direito funcionam de modo a criar um cenário de segurança mesmo dentro da instabilidade financeira, principalmente para resguardar o empresário surpreendido por fatores externos, com passivo a descoberto2 .
Ocorre que, muitos desses ''bons'' empresários não sabem as consequências dentro do mercado advindas do ajuizamento de uma recuperação judicial, dentre elas a trava bancária dos recebíveis, o vencimento antecipado de alguns contratos, o afastamento dos investidores, a ruptura na linha de crédito, dentre outras. Desse modo, a análise jurídica eficiente da empresa deficitária, além de fornecer a confiança necessária àquele que busca a recuperação de seu negócio, fornece segurança ao investidor interessado, bem como indica aos credores os meios perpetrados pelo referido empresário, ou para se tornar novamente solvente, ou os meios pelo qual ruiu seu estabelecimento comercial propositalmente.
Para um primeiro entendimento do caminho que esse exame legal percorre, se faz necessário entender o que vem a ser estabelecimento comercial.
O Código Civil, em seu artigo 1.142, dispõe que estabelecimento comercial é ''todo complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresários, ou por sociedade empresária''. A análise de tais bens, sejam corpóreos (mercadorias, equipamentos, matéria-prima), sejam incorpóreos (ponto comercial, marcas, patentes, nome do empresário). Sendo de extrema relevância a análise de todo estabelecimento comercial na busca por fraudes e, consequentemente, para entendimento do perfil daquele empresário.
Não é incomum averiguar que, enquanto a pessoa jurídica de determinada sociedade vem a falir, a pessoa física do sócio, ou outra empresa que possua participação, enriqueça. Muitas das vezes tal falência é engenhosamente preparada através de substituição de sócios, constituição de novo CNPJ, transferências de bens móveis e imóveis, dentre outras artimanhas.
Como dito, a lei cria mecanismos de proteção para ambas as partes de um negócio, tanto aquele que presta o serviço, quanto aquele que o adquire, assim, como é possibilitado à empresa devedora utilizar a norma de recuperação judicial para se reerguer, é permitido ao credor - verificado o abuso da personalidade jurídica daquela - utilizar meios legais disponíveis para sua proteção; entre eles está o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.
O ordenamento jurídico brasileiro protege a pessoa física do sócio, proteção esta gerada pela atuação autônoma da pessoa jurídica através da separação do seu patrimônio e responsabilidade daqueles indivíduos que compõe seu quadro societário. Tal separação é necessária no meio empresarial com fim precípuo de fomentar a atuação negocial, mesmo que haja vicissitude econômica.
Ocorre que, quando há abuso da personalidade jurídica, caracterizado pela confusão patrimonial e/ou desvio de finalidade, é viável ao credor o requerimento da aplicação da teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, extraída do artigo 50 do Código Civil, a permitir a extensão de determinadas relações obrigacionais aos bens particulares dos sócios. O atual Código de Processo Civil regulamentou o incidente de desconsideração da personalidade jurídica em seu artigo 133 e seguintes, estabelecendo o procedimento e as etapas necessárias para sua instauração.
O exemplar intitulado Fraudes Patrimoniais e a Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de Processo Civil de 2015 dispõe que ''na desconsideração da personalidade jurídica, a sociedade continua a existir, tendo apenas o seu limite patrimonial desconsiderado (rectius: considerado inoponível ou relativamente ineficaz), excepcional e episodicamente, para que a responsabilidade pelo cumprimento forçado de determinada obrigação recaia sobre os bens presentes tanto no patrimônio da sociedade, quanto no do sócio.3''
Outro mecanismo que visa inibir atuações fraudulentas e, consequentemente, proteger credores se encontra na comprovação da sucessão empresarial. Com brio, o C. Martins pode apontar o sucesso na procedência do pedido de sucessão empresarial de grande rede de supermercados, na qual foi possível demonstrar ao juízo que a empresa, a priori devedora, em verdade havia sido sucedida por outra pessoa jurídica, que se aproveitara de seu ponto comercial, sua clientela, seus bens móveis, deixando o passivo para empresa sucedida.
A referida vitória só foi possível após análise minuciosa dos bens corpóreos e incorpóreos da empresa, pesquisa nas juntas comercias e investigação do histórico não só dos sócios, como dos familiares dos sócios.
Assim, pode-se concluir que a análise da situação - financeira e legal - da pessoa jurídica devedora se demonstra imperiosa, tanto para lhe fornecer a melhor diretriz jurídica a viabilizar sua recuperação, quanto para instruí-la dos riscos oriundos de atuações negociais controversas que, num futuro próximo, poderão lhe ser inquiridas através de uma desconsideração da personalidade jurídica, sucessão empresarial, entre outros mecanismos legais a serem utilizados por credores diligentes.
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1 Número de recuperações judiciais cai 9,9% em outubro, revela Serasa Experian
2 Quando o valor das obrigações para com terceiros é superior ao dos ativos.
3 BRUSCHI, Gilberto Gomes; NOLASCO, Rita Dias; AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real; Fraudes Patrimoniais e a Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de Processo Civil de 2015, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda, 2016. p.138 e 139.
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*Nayara Taylla Gomes de Souza é advogada do escritório C.Martins Advogados.