Processo administrativo sancionador do BCB e CVM (O samba bem doido se acabou. Agora a música é outra)

Não há mal que sempre dure, nem bem que nunca se acabe.

(Provérbio português)

Introdução

A MP 784/17 que tratava desse tema morreu ontem de morte morrida, tendo se esvaído nos seus dispositivos por inanição legislativa, antes que sua decapitação pudesse ser determinada por via judicial, mercê das suas diversas ilicitudes, inclusive no plano constitucional. Este ponto tinha a ver, entre outros, com a natureza incompatível daquela MP com os princípios constitucionais que regem esse instituto.

Desta forma foi encerrada prematuramente a série de artigos que eu vinha escrevendo sobre o assunto neste prestigioso Migalhas, os quais havia chegado ao número de seis. Tratemos agora de começar outra, comentando o presente projeto de lei que andou muito mais depressa do que a tartaruga "The Flash", veloz bichinho de estimação de um lento ex-presidente de nossa tão sofrida República.

Farei o estudo sob a forma de comentário de artigo por artigo.

PROJETO DE LEI Nº , DE 2017 (do Senhor Deputado Pauderney Avelino) Dispõe sobre o processo administrativo sancionador na esfera de atuação do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários, altera a lei 4.131, de 3 de setembro de 1962, a lei 4.380, de 21 de agosto de 1964, a lei 4.728, de 14 de julho de 1965, a lei 4.829, de 5 de novembro de 1965, a lei 6.024, de 13 de março de 1974, a lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976, a lei 7.492, de 16 de junho de 1986, a lei 9.069, de 29 de junho de 1995, a lei 9.613, de 3 de março de 1998, a lei 9.873, de 23 de novembro de 1999, a lei 10.214, de 27 de março de 2001, a lei 11.371, de 28 de novembro de 2006, a lei 11.795, de 8 de outubro de 2008, a lei 12.810, de 15 de maio de 2013, a lei 12.865, de 9 de outubro de 2013, o decreto 23.258, de 19 de outubro de 1933, o decreto-lei 9.025, de 27 de fevereiro de 1946, o decreto-lei 70, de 21 de novembro de 1966 e a medida provisória nº 2.224, de 4 de setembro de 2001, e dá outras providências. O CONGRESSO NACIONAL decreta:

CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o processo administrativo sancionador nas esferas de atuação do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários. CAPÍTULO II DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR NA ESFERA DE ATUAÇÃO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL.

Seção I Disposições Preliminares

Art. 2º Este Capítulo dispõe sobre infrações, penalidades, medidas coercitivas e meios alternativos de solução de controvérsias aplicáveis às instituições financeiras, às demais instituições supervisionadas pelo Banco Central do Brasil e aos integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro, e estabelece o rito processual a ser observado nos processos administrativos sancionadores no âmbito do Banco Central do Brasil.

A rigor, medidas coercitivas não deixam de ser penalidades, não sendo necessário sob o ponto de vista da técnica jurídica recorrer-se a essa expressão.

Por outro lado, no plano dos agentes públicos em suas relações com os supervisionados, não se estabelecem tecnicamente controvérsias. Isto porque do lado dos primeiros, diante de determinado fato eles se imbuem da convicção de que se está diante de uma infração sujeita à aplicação da penalidade correspondente. Quanto aos últimos lhes caberá o direito de defesa dentro do sistema do devido processo legal.

§ 1º O disposto neste Capítulo aplica-se também às pessoas físicas ou jurídicas que:

I - exerçam, sem a devida autorização, atividade sujeita à supervisão ou à vigilância do Banco Central do Brasil;

Trata-se da subordinação àquele Órgão das pessoas que indevidamente exercem atividade dependente de formal autorização deste, campo do chamado mercado marginal.

II - prestem serviço de auditoria independente para as instituições de que trata o caput ou de auditoria cooperativa de que trata o inciso V do art. 12 da Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009; e

III - atuem como administradores, membros da diretoria, do conselho de administração, do conselho fiscal, do comitê de auditoria e de outros órgãos previstos no estatuto ou no contrato social de instituição de que trata o caput.

Nota-se a grande extensão horizontal da sujeição ao processo administrativo sancionador de todas essas pessoas, mas não se tratando de relação aberta. Os sujeitos passivos desse processo serão todos os relacionados nos dispositivos acima, mas somente eles, de forma expressa. Não se admite interpretação extensiva, nem analogia.

§ 2º O disposto neste Capítulo aplica-se também aos administradores e aos responsáveis técnicos das pessoas jurídicas que prestem os serviços mencionados no inciso II do § 1º.

A expressão "responsáveis técnicos" é indeterminada quando ao seu conteúdo e extensão. Seriam somente os auditores? Caso contrário, quem mais? Como se verifica essa imprecisão terminológica deixa uma brecha inaceitável, que abre campo para a discricionariedade do BCB.

Seção II Das Infrações

Art. 3º Constitui infração punível com base neste Capítulo:

I - realizar operações no Sistema Financeiro Nacional, no Sistema de Consórcios e no Sistema de Pagamentos Brasileiro em desacordo com princípios previstos em normas legais e regulamentares que regem a atividade autorizada pelo Banco Central do Brasil;

Redação sofrível. Os princípios acatados pelo legislador já estão consubstanciados nas normas correspondentes. Dessa forma, bastaria se dizer "em desacordo com as normas legais..."

II - realizar operações ou atividades vedadas, não autorizadas ou em desacordo com a autorização concedida pelo Banco Central do Brasil;

Idem. O que é vedado ao mesmo tempo também não é autorizado.

III - opor embaraço à fiscalização do Banco Central do Brasil;

O conceito de embaraço à fiscalização se encontra no §1º abaixo, que será comentado quando chegar a sua vez.

IV - deixar de fornecer ao Banco Central do Brasil documentos, dados ou informações cuja remessa seja imposta por normas legais ou regulamentares;

V - fornecer ao Banco Central do Brasil documentos, dados ou informações incorretos ou em desacordo com os prazos e as condições estabelecidos em normas legais ou regulamentares;

VI - atuar como administrador ou membro de órgão previsto no estatuto ou no contrato social das pessoas mencionadas no caput do art. 2º sem a prévia aprovação pelo Banco Central do Brasil;

Este ponto é importante. A aprovação pelo BCB é uma formalidade estrita.

VII – deixar de adotar controles internos destinados a conservar o sigilo de que trata a Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001;

VIII - negociar títulos, instrumentos financeiros e outros ativos, ou realizar operações de crédito ou de arrendamento mercantil, em preços destoantes dos praticados pelo mercado, em prejuízo próprio ou de terceiros;

A norma se contradiz diretamente com a liberdade de que gozam as instituições financeiras quanto ao preço de suas operações para os seus clientes. O famigerado tabelamento acabou há muito tempo.

Preço de mercado é preço de mercado, diria o inefável Conselheiro Acácio. O preço de cada operação depende de uma grande série de variáveis para cada caso particular, entre outras: prazo, valor, perfil do tomador do crédito (idade, renda, garantias a serem oferecidas, histórico de crédito, etc.). Falar em preço de mercado equivaleria a afirmar que todas as operações têm o mesmo perfil, o que o aluno do primeiro ano de uma faculdade de economia sabe que não é essa uma verdade. Também a dona de casa que escolhe ir à feira no primeiro ou no último horário. Durante todo o período da feira o preço de mercado muda a cada momento. Quem comprou mais caro no início não pode pedir indenização porque, tendo voltado ao local mais tarde, encontrou preço mais barato para o mesmo produto. "Elementar, meu caro Watson!"

A norma em apreço, portanto, se revela ilegal porque afronta outras de natureza hierárquica mais elevada.

Seria o caso de se estabelecer uma penalidade para as situações comprovadas de dano próprio da instituição ou de terceiro, fruto de dolo ou de culpa. No caso de instituições financeiras da forma como proposto chegar-se-ia a puni-las caso vendessem uma carteira de crédito por preço inferior ao do seu custo ou de sua aquisição, diante de uma situação emergencial de captação de recursos. Do ponto de vista do direito bancário trata-se de uma absoluta contradição entre os seus princípios mais elementares.

IX - simular ou estruturar operações sem fundamentação econômica, com o objetivo de propiciar ou obter, para si ou para terceiros, vantagem indevida;

Simular uma operação não é um ilícito quando se trata de verificar as suas condições para efeito da verificação dos juros, da variação do valor das prestações conforme o prazo seja maior ou menor, etc. A figura somente teria sentido nos termos do art. 167 do Código Civil, que trata do negócio jurídico simulado. Mas a norma é obscura a esse respeito. E, do seu lado, o termo estruturar uma operação não apresenta um sentido jurídico específico. Pode tratar-se de um teste ou uma simulação para a verificação do seu funcionamento e efeitos. Portanto, a norma como proposta é falha.

O que corresponderia à ausência de fundamentação econômica? Uma operação gratuita ou a preço vil? A norma é indefinida no seu significado e alcance e, portanto, defeituosa.

X - desviar recursos de pessoa mencionada no caput do art. 2º ou de terceiros;

XI - inserir ou manter registros ou informações falsos ou incorretos em demonstrações contábeis, financeiras ou em relatórios de auditoria de pessoa mencionada no caput do art. 2º;

XII - distribuir dividendos, pagar juros sobre capital próprio ou, de qualquer outra forma, remunerar os acionistas, os administradores ou os membros de órgãos previstos no estatuto ou no contrato social de pessoa mencionada no caput do art. 2º com base em resultados apurados a partir de demonstrações contábeis ou financeiras falsas ou incorretas;

XIII - deixar de atuar com diligência e prudência na condução dos interesses de pessoa mencionada no caput do art. 2º;

A ausência das referidas diligência e prudência deverá ser obrigatoriamente apontada pelo BCB no ato de acusação, relacionada com operações consideradas em concreto.

XIV - deixar de segregar as atividades de pessoa mencionada no caput do art. 2º das atividades de outras sociedades, controladas e coligadas, de modo a gerar ou contribuir para gerar confusão patrimonial;

XV - deixar de fiscalizar os atos dos órgãos de administração de pessoa mencionada no caput do art. 2º, quando obrigado a tal;

XVI - descumprir determinações do Banco Central do Brasil, e seus respectivos prazos, adotadas com base em sua competência; e

XVII- descumprir normas legais e regulamentares do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de Consórcios e do Sistema de Pagamentos Brasileiro, cujo cumprimento caiba ao Banco Central do Brasil fiscalizar, inclusive as relativas a:

a) contabilidade e auditoria;

b) elaboração, divulgação e publicação de demonstrações contábeis e financeiras;

c) auditoria independente;

d) controles internos e gerenciamento de riscos;

e) governança corporativa;

Governança corporativa é um instituto de contornos indefinidos, não presentes em lei. Se é que se trata mesmo de um instituto e não de mera técnica administrativa relacionada com a busca da melhor gestão. Existem os mais variados perfis de governança corporativa, originados de diversas entidades voltadas para essa área. Embora haja certo consenso, nenhum deles corresponde a uma definição legal. Terá o BCB que justificar uma acusação de tal tipo fundada em culpa ou dolo na gestão das pessoas subordinadas àquele órgão.

f) abertura ou movimentação de contas de depósito e de pagamento;

g) limites operacionais;

h) meio circulante e operações com numerário;

i) guarda de documentos e informações exigidos pelo Banco Central do Brasil;

j) capital, fundos de reserva, patrimônios especiais ou de afetação, encaixe, recolhimentos compulsórios e direcionamentos obrigatórios de recursos, operações ou serviços;

k) ouvidoria;

l) concessão, renovação, cessão e classificação de operações de crédito e de arrendamento mercantil e constituição de provisão para perdas nas referidas operações;

m) administração de recursos de terceiros e custódia de títulos e outros ativos e instrumentos financeiros;

n) atividade de depósito centralizado e registro;

o) aplicação de recursos mantidos em contas de pagamento;

p) utilização de instrumentos de pagamento; e

q) relacionamento entre as pessoas mencionadas no caput do art. 2º e seus clientes e usuários de serviços e de produtos financeiros.

§ 1º Constitui embaraço à fiscalização, para os fins deste Capítulo, negar ou dificultar o acesso a sistemas de dados e de informação e não exibir ou não fornecer documentos, papéis e livros de escrituração, inclusive em meio eletrônico, nos prazos, nas formas e nas condições estabelecidos pelo Banco Central do Brasil, no exercício da atividade de fiscalização que lhe é atribuída por lei.

O ato de negar o acesso aos sistemas de dados e de informações tem um sentido bem claro. Já o de dificultar apresenta um perfil de natureza subjetiva/objetiva, que deverá ser objeto de comprovação clara pelo BCB em sua acusação, à luz do caso concreto.

§ 2º O Conselho Monetário Nacional disciplinará, no que couber, o disposto no inciso II do caput.

§ 3º É vedado às instituições financeiras:

I - emitir debêntures e partes beneficiárias; e

II - adquirir bens imóveis não destinados ao próprio uso, exceto os recebidos em liquidação de empréstimos de difícil ou duvidosa solução ou quando expressamente autorizadas pelo Banco Central do Brasil, observada a norma editada pelo Conselho Monetário Nacional.

§ 4º O Banco Central do Brasil estabelecerá diretrizes, em regulamentação, para a aplicação do inciso VIII do caput.

Art. 4º Constituem infrações graves aquelas infrações que produzam ou possam produzir quaisquer dos seguintes efeitos:

I - causar dano à liquidez, à solvência ou à higidez ou assumir risco incompatível com a estrutura patrimonial de pessoa mencionada no caput do art. 2º;

II - contribuir para gerar indisciplina no mercado financeiro ou para afetar a estabilidade ou o funcionamento regular do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de Consórcios ou do Sistema de Pagamentos Brasileiro;

Mais uma vez estamos diante de imprecisões na esfera da técnica legislativa. O que seria gerar indisciplina e afetar a estabilidade ou o funcionamento regular do SFN?

Eu não sei dizer o que corresponda à desejada disciplina do mercado, a não ser o fato de que as instituições que dele fazem parte realizem sempre operações regulares. E quando a isto se junta a estabilidade ou o funcionamento regular do SFN, somente posso pensar em problemas de extrema gravidade, capazes de gerarem risco sistêmico. Não será a ilicitude na administração de uma carteira de crédito que poderá caracterizar uma infração dessa natureza. É necessário que o ato ou a atividade praticada causem um abalo sensível em algum dos pilares do mercado financeiro, ainda que esse conceito também não seja preciso.

III - dificultar o conhecimento da real situação patrimonial ou financeira de pessoa mencionada no caput do art. 2º; e

IV - afetar severamente a finalidade e a continuidade das atividades ou das operações no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de Consórcios ou do Sistema de Pagamentos Brasileiro.

Seção III Das Penalidades

Como se verifica, este projeto de lei capricha em criar ilícitos de conteúdo e extensão indeterminados. Neste sentido, dentro das práticas das instituições financeiras, qual a diferença entre aquelas que causem problemas mínimos, médios, graves ou severos quanto à finalidade e à continuidade das atividades correspondentes? De acordo com a norma proposta, apenas as últimas consistiram na infração nela tratada.

Art. 5º O Banco Central do Brasil poderá impor às pessoas mencionadas no art. 2º as seguintes penalidades, de forma isolada ou cumulativa:

I - Admoestação pública;

Desde que eu estudo Direito Bancário eu sei que o elemento confiança é primordial nas relações entre as instituições financeiras e seus depositantes/investidores. Sendo obrigatório o fornecimento pelo BCB ao mercado da aplicação dessa penalidade (vide o art. 6º, abaixo), eu imediatamente iria embora dela com o meu dinheiro. Afinal de contas, dinheiro não aceita desaforo. Melhor prevenir do que remediar, diz outro ditado muito conhecido. Ainda que a publicação da pena se dê apenas no sítio eletrônico do BCB, a notícia correrá no mercado mais rápido do que a luz, com os efeitos correspondentes.

II - multa;

III - proibição de prestar determinados serviços para as instituições mencionadas no caput do art. 2º;

IV - proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação;

V - inabilitação para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em estatuto ou em contrato social de pessoa mencionada no caput do art. 2º; e

VI - cassação de autorização para funcionamento.

Art. 6º A penalidade de admoestação pública consistirá na publicação de texto especificado na decisão condenatória, na forma e nas condições estabelecidas na regulamentação.

§ 1º O texto mencionado no caput conterá, no mínimo, o nome do apenado, a conduta ilícita praticada e a sanção imposta.

§ 2º A notícia sobre a imposição da pena de admoestação e o texto especificado na decisão condenatória serão publicados no sítio eletrônico do Banco Central do Brasil, sem prejuízo de outras formas de publicação previstas na regulamentação.

§ 3º O Banco Central do Brasil poderá estabelecer que a publicação a que se refere o caput seja realizada às expensas do infrator, o qual ficará sujeito à multa prevista no art. 18, em caso de descumprimento.

Art. 7º A penalidade de multa não excederá o maior destes valores:

I - 0,5% (cinco décimos por cento) da receita de serviços e de produtos financeiros apurada no ano anterior ao da consumação da infração, ou, no caso de ilícito continuado, da consumação da última infração; ou

II - R$2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). § 1º A receita de serviços e de produtos financeiros mencionada no inciso I do caput será calculada mediante a agregação de:

I - rendas de operações de crédito;

II - rendas de arrendamento mercantil, que serão abatidas dos lucros na alienação de bens arrendados, da depreciação de bens arrendados e dos ajustes por insuficiência ou superveniência de depreciação de bens arrendados;

III - rendas de operações de câmbio, que serão abatidas das despesas de operações de câmbio;

IV - rendas com títulos e valores mobiliários e instrumentos financeiros derivativos, que serão abatidas dos lucros com títulos de renda fixa e de renda variável e das rendas com operações com derivativos;

V - rendas de prestação de serviços; e

VI - outras receitas operacionais, que serão abatidas dos lucros em operações de venda ou de transferência de ativos financeiros, da recuperação de créditos baixados como prejuízo, da recuperação de encargos e despesas, da reversão de provisões operacionais e dos ajustes positivos ao valor de mercado sobre títulos e valores mobiliários e instrumentos financeiros derivativos.

§ 2º O Banco Central do Brasil editará norma complementar que identifique as contas contábeis que comporão a receita de serviços e de produtos financeiros mencionada no inciso I do caput.

§ 3º As multas aplicadas serão pagas mediante recolhimento ao Banco Central do Brasil, no prazo de trinta dias, contado da data da intimação para pagamento.

§ 4º Os créditos oriundos de condenação do apenado ao pagamento de indenização em ação civil pública, movida em benefício de clientes e demais credores do apenado, e os do Fundo Garantidor de Crédito – FGC ou de outros mecanismos de ressarcimento aprovados pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários, se houver, preferirão aos créditos oriundos da aplicação da penalidade de multa.

§ 5º Em caso de falência, liquidação extrajudicial ou qualquer outra forma de concurso de credores do apenado, os créditos do Banco Central do Brasil oriundos da aplicação da penalidade de multa serão subordinados.

§ 6º A imposição de multa em valor superior a R$50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) será automaticamente submetida a reexame por órgão colegiado, previsto no seu regimento interno, do qual faça parte ao menos um diretor do Banco Central do Brasil, e somente após tal reexame serão consideradas efetivas, sendo então notificadas às partes.

Art. 8º A penalidade de inabilitação implicará o impedimento de atuar em cargos cujo exercício dependa de autorização do Banco Central do Brasil, observado o disposto no § 3º do art. 9º.

§ 1º O Banco Central do Brasil, configurada quaisquer das hipóteses previstas no § 3º do art. 9º, notificará, no prazo de até cinco dias, a instituição mencionada no caput do art. 2º em que o inabilitado atue como administrador ou como membro de órgão previsto no estatuto ou no contrato social, para que cumpra o disposto no § 3º, em razão da aplicação da penalidade de inabilitação.

§ 2º O prazo de cumprimento da penalidade de inabilitação começará a contar da data em que o Banco Central do Brasil receber, do inabilitado ou de cada instituição mencionada no caput do art. 2º, em que ele atuou como administrador ou exerceu cargo em órgão previsto no seu estatuto ou no seu contrato social, comunicação de que houve o efetivo afastamento do cargo para cujo exercício fora autorizado, instruída com os documentos comprobatórios do fato.

§ 3º A instituição mencionada no caput do art. 2º, em que o apenado atue como administrador ou exerça cargo em órgão previsto no seu estatuto ou no seu contrato social deverá afastá-lo do cargo no prazo de sessenta dias, contado da data do recebimento da notificação de que trata o § 1º e deverá comunicar o fato ao Banco Central do Brasil no prazo de cinco dias, contado da data do efetivo afastamento.

§ 4º Decorridos os prazos mencionados no § 3º, sem que tenha sido recebida a comunicação a que se refere o § 2º, os apenados e as instituições omissas estarão sujeitos à multa prevista no art. 18. § 5º O prazo de cumprimento da pena de inabilitação será automaticamente suspenso sempre que forem desrespeitados os termos da decisão que a aplicou, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis.

Art. 9º As penalidades previstas nos incisos III, IV, V e VI do caput do art. 5º serão restritas às hipóteses em que se verificar a ocorrência de infração grave.

§ 1º O prazo das penalidades previstas nos incisos III, IV e V do caput do art. 5º não excederá o período de vinte anos.

§ 2º Aplicada a penalidade de cassação de autorização para funcionamento, a instituição apenada permanecerá sob supervisão do Banco Central do Brasil enquanto mantiver, em seu patrimônio, operações passivas privativas de instituição mencionada no caput do art. 2º, e aquela Autarquia poderá determinar a adoção das medidas que entender necessárias para a retirada da instituição do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de Consórcios ou do Sistema de Pagamentos Brasileiro, cujo descumprimento ensejará a cominação da multa de que trata o art. 18.

§ 3º A decisão condenatória de primeira instância somente começará a produzir efeitos:

I - após esgotado o prazo para recurso estabelecido no caput do art. 29, sem que o recurso tenha sido interposto;

II - caso seja interposto o recurso estabelecido no caput do art. 29, apo's ser mantida, pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, no julgamento do recurso, sem prejuízo da eficácia da medida coercitiva já imposta, ou que venha a ser imposta, pelo Banco Central do Brasil, na forma do art. 17.

Art. 10. Na aplicação das penalidades estabelecidas neste Capítulo, serão considerados, na medida em que possam ser determinados:

I - a gravidade e a duração da infração;

II - o grau de lesão, ou o perigo de lesão, ao Sistema Financeiro Nacional, ao Sistema de Consórcios, ao Sistema de Pagamentos Brasileiro, à instituição ou a terceiros;

III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;

IV - a capacidade econômica do infrator;

V - o valor da operação;

VI - a reincidência; e

VII - a colaboração do infrator com o Banco Central do Brasil para a apuração da infração.

O BCB tem enorme responsabilidade no tocante ao montante da penalidade monetária a ser fixada. Ela não pode ser tão baixa que não crie um estímulo fortemente negativo quanto à sua repetição no futuro, nem tão elevada que prejudique de forma sensível o funcionamento regular do apenado. Nisto se inclui uma penalidade que possa obrigar a instituição financeira a fazer um aporte urgente de capital junto aos seus acionistas.

Pelo que se verifica, ainda que esse projeto de lei tenha avançado positivamente em muitos pontos, ele ainda apresenta sérias falhas.

Como se diz nos desenhos do "Looney Tunes", por enquanto é só, pessoal. Até mais ver.
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*Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa é sócio do escritório Duclerc Verçosa Advogados Associados. Professor Sênior de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP.