Desde a sua promulgação, em 30 de junho de 2016, a lei 13.303, mais conhecida como Nova Lei das Estatais, tem despertado acaloradas discussões.
A Lei -- que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios -- apresenta vários dispositivos que devem ser observados e adotados pelas empresas estatais. Muitos desses dispositivos -- como regras claras e objetivas para divulgação de informações, adoção de práticas de gestão de risco, implementação de código de conduta, definição das formas de fiscalização pelo Governo e pela sociedade, forma de nomeação de dirigentes e de funcionamento e constituição dos conselhos – são adotados há muito tempo pelas empresas privadas.
As discussões envolvem vários pontos da nova lei. Mas, aqui, vamos focar nos artigos 28 a 84, que tratam da questão das licitações promovidas pelas empresas públicas e as sociedades de economia mista e excluem o regime tradicional de licitações, disciplinado pelas leis 8.666/93, 10.520/02 (modalidade pregão) e 12.462/12 (Regime Diferenciado de Contratações - RDC).
O objetivo declarado da nova lei é simplificar o processo de licitação e suprimir omissões na legislação vigente. Sua pretensão é dar um tratamento diferente às empresas públicas e sociedades de economia mista. Mas, se efetivamente as regras de licitação trazidas pela nova lei são melhores, garantem mais flexibilidade e não contrariam o ordenamento jurídico administrativo, por que não adotá-las para a Administração Pública em geral?
Não há uma resposta objetiva a essa pergunta. O que fica claro é que nós, profissionais que lidamos diariamente com processos de licitação, teremos de redobrar nosso grau de cautela diante das contradições entre as duas leis e do risco de múltiplas interpretações sobre o mesmo tema.
A Nova Lei de Licitações só entrará em vigor em 29 de junho de 2018 – tempo conferido para que as empresas estatais e os fornecedores se adaptem. Mas é importante estar atento para algumas das principais mudanças que virão:
-
licitação dispensável (art. 29) – Na Lei Geral, válida para a Administração Pública em geral, o valor máximo de contratação previsto para dispensa de licitação de obras e serviços é de R$ 15.000,00. Para outros serviços e compras é de no máximo R$ 8.000,00. Na Lei das Estatais, esses valores são de R$ 100.000,00 para obras e serviços de engenharia e de R$ 50.000,00 para outros serviços e compras.
-
O valor estimado do contrato pode ser sigiloso (art. 34).
-
Os prazos para apresentação das propostas, contados em dias úteis, é diferenciado conforme o critério de julgamento adotado (art. 39).
-
A nova lei prevê a inversão das fases de julgamento e habilitação (art. 51), adotando procedimento idêntico ao do pregão.
-
Prevê, também, dois modos de disputa (art. 52): aberto, no qual os licitantes apresentam lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado, e fechado, no qual as propostas apresentadas pelos licitantes permanecem sigilosas até a data e a hora designadas para que sejam divulgadas.
-
Inclui outros critérios de julgamento, além dos usualmente adotados: menor preço, maior desconto, melhor combinação de técnica e preço, melhor técnica, melhor conteúdo artístico, maior oferta de preço, maior retorno econômico e melhor destinação de bens alienados (art. 54).
-
Abre a possibilidade de negociação com o primeiro colocado para obtenção de proposta mais vantajosa, independentemente do critério de julgamento adotado, podendo a negociação ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação, quando o preço do primeiro colocado permanecer acima do orçamento estimado (art. 57).
-
A fase recursal é única (art. 59). O procedimento adotado é idêntico ao pregão.
-
A duração dos contratos poderá, em determinados casos, exceder a cinco anos (art. 71).
-
A alteração dos contratos só é permitida por acordo entre as partes (art. 72).
-
O contratado pode (não é obrigado como na Lei Geral) aceitar alterações dos quantitativos, como regra, até 25% para acréscimos ou supressões (art. 81)
-
Há dois regimes de contratação previstos (art. 42): integrado, que envolve a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, e o semi-integrado, que prevê a elaboração e o desenvolvimento apenas do projeto executivo.
Outra diferença que merece maior destaque é o disposto no artigo 32 da Lei, que mostra a clara preocupação do legislador não só quanto à formatação da contratação, como também se a empresa a ser contratada respeita as normas relativas ao meio ambiente. O contratado se preocupa com a questão dos danos ambientais? Adota medidas de compensação ambiental? Está preparada para minimizar os impactos de vizinhança e para seguir a legislação urbanística? Seus equipamentos respeitam as normas de redução de consumo de eletricidade e dos recursos naturais? A empresa está apta a proteger o patrimônio histórico, artístico cultural e arqueológico? Promove acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.
Na minha opinião, esta é a principal inovação trazida pela Lei das Estatais. Não basta mais que a empresa contratada atenda ao objeto da licitação. Ela terá que comprovar (e as Estatais deverão exigir) que respeita o disposto no citado artigo 32. A SUSTENTABILIDADE entrou na pauta.
_______________
*Ricardo Dias é advogado do escritório Comparato, Nunes, Federici & Pimentel Advogados.