Antes de entramos ao tema, é interessante informar que no Brasil existem formas de planejar a transmissão da herança: Doação, testamento e a abertura de holding familiar.
Por força da carga tributária atual e de diversos projetos de lei com o intuito de aumentar o valor da tributação do imposto de herança, muitas famílias estão optando em realizar o planejamento sucessório utilizando estruturas como a abertura de Holding patrimonial sediada no exterior, fundação ou Trust.
No caso da Holding sediada no exterior, o bem a ser inventariado serão as ações ou cotas sociais (dependendo do tipo societário adotado).
De acordo com o artigo 23 do novo Código de Processo Civil, compete e autoridade brasileira, em matéria de sucessão, proceder ao inventário e a partilha de bens situados no Brasil.
Art. 23 - Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:
I - ..................;
II - em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional;
III - ................
Se os bens do autor da herança forem cotas ou ações de uma holding patrimonial sediada no exterior, o inventário não terá o seu tramite perante o judiciário brasileiro.
Dessa forma, também não está obrigado a pagar o imposto de transmissão de herança no Brasil por falta de lei complementar que regule, especificamente, a matéria.
A lei paulista do ITCMD – lei 10.705/00 que regulamenta o imposto sobre a herança em seu artigo 4º, II, "b" determina que:
Art. 4º O imposto é devido nas hipóteses abaixo especificadas, sempre que o doador residir ou tiver domicilio no exterior, e, no caso de morte, se o "de cujos", possuía bens, era residente ou teve seu inventário processado fora do país:
I – ....
II - ....
a- quando o ato de sua transferência ou liquidação ocorrer neste Estado;
b – quando o ato referido na alínea anterior ocorrer no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicilio neste estado.
Ocorre que o Tribunal do estado de São Paulo decidiu que a alínea "b" do inciso II do art. 4º da lei paulista 10.705 é inconstitucional por ofender o art. 155, §1º, III, "b" da Constituição Federal.
Durante o processo de estruturação do planejamento, deve ser quantificado o custo de sua implementação, antes de decidir pela constituição de uma holding no exterior ou pela compra de uma empresa pré-constituída, para avaliar corretamente o impacto financeiro atual e diferido dos custos da operação frente aos benefícios atingidos, buscando sempre a alternativa mais viável financeiramente.
Uma empresa (entidade legal que poderá ser uma sociedade, companhia, fundação, trust, dentre outras alternativas) no exterior terá custos distintos, dependendo da jurisdição na qual for incorporada, devendo pagar anuidades e taxas de governo. Todos os custos devem ser considerados.
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*Fernando Brandariz é advogado do escritório Mingrone e Brandariz Sociedade de Advogados.