Muito debatida é a hipótese autorizativa, ou não, do comportamento, esquivado da realidade fática, do réu em relação ao seu interrogatório e se há, realmente, direito à mentira.
A resposta não poderia ser outra: um rotundo não!
De início, neste curto e sintético arrazoado, é curial lembrar que por mais que sedimentado pelos Tribunais Superiores1 a natureza jurídica, preponderantemente, mista do interrogatório (imediatamente como meio de defesa e, secundariamente, como colheita de prova), este é integrante do devido processual legal substancial (due process of law) de órbita, inclusive, constitucional2.
Sendo assim, e como direito e, inclusive, garantia fundamental, é dotado de diversas características inatas, dentre outras, sua vertente não absoluta, podendo sofrer compatibilização com outros ditames constitucionais3 (princípio da razoabilidade/ponderação).
É, igualmente, salutar rememorar os institutos que permeiam este ato jurídico seja de acordo com a Constituição Federal ou mesmo em normas supralegais/legais.
Pois bem.
O interrogatório, na sua órbita autodefesa (diverso, assim, da defesa técnica exercida pelo operador do direito habilitado – advogado), possui premissa maior fincada nos seguintes termos na Carta Maior:
"Art. 5 LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;"
Não diversas (direito ao silêncio) são as redações dos atos supralegais4, em especial, do Pacto San José da Costa Rica em seu art. 8º, 2, "g"5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos em seu art. 14, 2, "g"6.
Em suma, todos consagram o princípio vetor do nemo tenetur se detegere.
Noutros termos: direito à vedação de autoincriminação.
Entretanto, se até aí não há qualquer divergência doutrinária ou jurisprudencial (direito ao silêncio – conduta omissiva), outra conclusão não ocorre nas condutas comissivas do réu em seu interrogatório.
Explica-se.
Ora, a conduta atinente ao silêncio do réu em seu interrogatório é perfeitamente delineada com as garantias fundamentais supras e está alinhada com as normas supralegais em que o Estado Brasileiro é signatário.
O problema ocorre no comportamento ativo não condizente com a realidade: mentira!
Assim, se de um lado o réu não é, em hipótese alguma, obrigado à auto incriminar-se ou se declarar culpado (vertidos na conduta silenciosa - nada declarando), pode-se concluir que, a partir de raciocínio lógico calcado na premissa maior silogista, que do não dito (omissão) consequência alguma que o prejudique pode ser determinada pelo órgão julgador nos moldes do parágrafo único7 do art. 186 do Código de Processo Penal.
Em suma, o silêncio ou a conduta colaborativa jamais prejudicam o réu (premissa menor).
Entretanto, ação diametralmente oposta e, não prevista/aceita na órbita constitucional, supralegal ou legal, é o engodo, a burla, o embuste do réu.
Na persecução criminal, como não poderia ser diferente até mesmo por ser norma processual geral, a lealdade e boa-fé, devem estar intrinsecamente ligadas aos atos das partes.
Aliás, muito mais em se tratando de persecução penal que tutela direitos transcendentes e, sobretudo, universais na visão do doutrinador argentino Arturo Rocco8.
Tanto é assim que a jurisprudência dos Tribunais Superiores modificou-se, recentemente, para abarcar a hipótese, ainda que na etapa primeira do interrogatório (elementos pessoais do acusado), para caracterizar conduta penal típica daquele que atribui falsa identidade9 10.
Do mesmo modo, poderá incorrer na consecução de delito o réu que, durante seu interrogatório, impute crime à terceira pessoa inocente nos moldes do art. 33911 do Código Penal (Denunciação Caluniosa – Crime contra a Administração da Justiça).
Destarte, ainda que não se tenha expressamente prevista na legislação pátria o delito de perjúrio, como existente no direito norte americano (privilege against self incrimination), não se pode concluir, com isso, que ileso ficará o réu que, deliberada e comissivamente, objetivar frustrar, retardar ou mesmo malograr o Sistema de Persecução Criminal.
Além das, eventuais, responsabilidades criminais preditas, ainda existe a possibilidade do órgão julgador na primeira fase da dosimetria da pena (circunstâncias judicias – art. 59 do Código Penal) dentro do princípio da persuasão racional, determinar, negativamente ao réu, a faceta da personalidade.
Ora, se a pena deve ter caráter, eminentemente, ressocializador (vertente dúplice – prevenção geral/especial e repreensão) maior penalidade deve ter aquele que deixa de utilizar-se de instituto legítimo e constitucionalmente previsto da não autoincriminação (silêncio) para, inadvertidamente, obtemperar (em conduta positiva) situações que destoem, por completo, da realidade fática probatória.
Nestes termos, inclusive, prelecionam as doutrinas de Theodomiro Dias Neto12 e Andrey Borges de Mendonça13, receptivamente, veja-se:
"assumido posição diversa, no que se refere à pena, ao interpretar a mentira como indício da personalidade do acusado"
"Parece-nos, assim, que se o juiz constatar que o réu mentiu, poderá considerar tal circunstância no momento da pena. Não é que se esteja estimulando a confessar – até porque para isto já há uma circunstância atenuante genérica -, mas apenas negando que ao juiz e ao Poder Judiciário possa se admitir que o réu venha em juízo e, perante um agente do Estado, possa mentir livremente, como se isto fosse algo normal e aceitável, como se entende atualmente"
A propósito, este entendimento já foi objeto de análise pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo14 15, a saber:
"Lei n." 6368/76 - Tráfico de. drogas. Prova que autoriza a condenação — Materialidade fundada em laudo cie exame químico toxicológico que constatou, no tóxico apreendido, substância geradora de dependência química - Autoria demonstrada por seguros depoimentos. Direito ao silêncio Impossibilidade do réu ser prejudicado por se manter silente - Possibilidade de ser valorado o teor do interrogatório contra o réu, inexistindo o direito à mentira. Redução da pena do co-réu Daniel em face de não mais subsistir o aumento de pena do inciso 111 do artigo 18 da Lei n" 6.368/76 — Aplicação da lei mais benéfica (artigo 5", inciso XL da Constituição Federal e artigo 2", parágrafo único do Código Penal). Desistência do recurso interposto pela ré Bruna — Acolhimento do ato de disposição do apelo. Recurso não provido, mas diminuída a pena do réu Daniel ex officio. (TJSP; Apelação Criminal 9228927-63.2005.8.26.0000; Relator (a): José Raul Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Rio Claro - 2ª. Vara Criminal; Data do Julgamento: N/A; Data de Registro: 20/06/2007)
Não é demais rememorar situação dos anais da Justiça Criminal de serial killer que optou em dizer, ciente de sua mentira, o local em que enterrava suas vítimas e a forma de consecução dos delitos ocasionando, com isso, acionamento de aparato policial, esforço nas investigações e direcionamento processual a campo absolutamente infrutífero, ocasionando, inclusive, perda da duração razoável do processo e gasto público com o deslocamento de equipes policiais, retardando, com isso a resposta Estatal.
Por isso, não se consegui extrair das premissas constitucionais, supralegais, ou legais, qualquer permissivo, explícito ou implícito, ao réu que lhe respalde à mentira.
Repita-se, situação outra é o nemo tenetur se detegere advindo de seu silêncio.
Conclui-se, portanto, que sua vontade de manifestar-se contrariamente ao conjunto probatório (mentindo) pode, inclusive, não só ser tipificada penalmente nas hipóteses antes mencionadas como, igualmente, acarretar-lhe consequências penais indesejadas: consideração de personalidade negativa na primeira fase da dosimetria da pena nos termos dos artigos 68 c/c 59, ambos, do Código Penal.
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1 HC 94601, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-02 PP-00240 RTJ VOL-00211-01 PP-00379)
2 Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
3 "Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. [MS 23.452, rel. min. Celso de Mello, j. 16-9-1999, P, DJ de 12-5-2000."
4 "Art. 5º CF § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais".
5 2.Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (…) g.direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-seculpada;
6 3.“Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualmente, a, pelo menos, as seguintes garantias: g) De não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada".
7 Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
8 "assegurar as condições de existência da sociedade, em garantir as condições fundamentais e indispensáveis da vida em comum" (p. 462). E "bem", de modo geral, é tudo aquilo que tem valor para o ser humano, é tudo que se relacionada com utilidade para atender as necessidades humanas. (ROCCO, Arturo. El objeto del delito y de la tutela jurídica penal. Tradução: Gerônimo Seminara. Montevideo-Buenos Aires: Júlio César Faria Editor, 2001. 462p).
9 O princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, LXIII, da CF/1988) não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP). [RE 640.139 RG, rel. min. Dias Toffoli, j. 22-9-2011, P, DJE de 14-10-2011, com repercussão geral.]
10 Sumula 522 do E. Superior Tribunal de Justiça: "A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa."
11 Denunciação caluniosa Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente (...)
12 “Direito ao silêncio: tratamento nos direitos alemão e norte-americano. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 19, São Paulo: RT, 1997, p. 187"
13 (Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais, 2011, Método, p. 194)
14 - Apelação Criminal - Tráfico de entorpecente. Materialidade delictiva, que não foi sequer impugnada na apelação, comprovada por laudo. Quantidade e variedade das drogas, • mormente por apreendidas em estabelecimento prisional, que asseguram o tráfico. Direito ao silêncio - Regra que obsta prejudicar o réu que optou por calar-se, mas não impede a valoraçào in malan parte do teor do interrogatório in malam parte efetivamente realizado - O direito ao silêncio não se confunde com o inexistente direito de mentir. Recurso defensivo negado. De oficio, fica afastada a obrigação da pena de reclusão dar-se integralmente no regime fechado, em face da vigência de lei mais benéfica (artigo 5", inciso XL da Constituição Federal e artigo 2", parágrafo único do Código Penal). (TJSP; Apelação Criminal 0012788-14.2005.8.26.0344; Relator (a): José Raul Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Marília - 2ª. Vara Criminal; Data do Julgamento: 08/05/2008; Data de Registro: 16/05/2008)
15 Repugna à razão isto de alguém aguardar, com resignação de Jó, o momento do interrogatório judicial, para só então lavrar seu eloqüente protesto de inocência. O que prefere o silêncio aliás, direito que a Constituição da República assegura a todo o acusado (art. 5° n- LXIII) ? é certo que não confessa a autoria dp; delito, mas também não a nega. Postergar a autodefesa é risco tão grande, que somente correm aqueles que, bem cientes de sua culpa, nada ou pouco se lhes dá que a própria liberdade se deite a perder. O homem inocente e que se acha em seu acordo e razão, esse não espera pela undécima hora: apenas o acusem in justamente, logo se defende com todo o vigor de sua palavra. Donde o haverem os romanos cunhado a sentenciúncula: "qui tacet, consen- tire videtur" (o que, vertido em vulgar, soa: quem cala, consente). ? Palavra de vítima, não há desprezá-la em prin cípio. Deveras, quem mais abalizado para dis correr de um fato senão aquele que lhe foi o protagonista? Exceto na hipótese (mui rara) de mentira ou erro, suas declarações bastam a acredi tar um termo de condenação. ? Outro tanto em relação ao testemunho policial: não merece a nota universal de tendencioso e suspeito; unicamente em face de contradição aberta e inverossímil com o conjunto probatório é que se lhe deve dar de mão.(...)(art. 44, §3°, do Cód. Penal) (TJSP; Apelação Criminal com Revisão 0006072-38.2004.8.26.0236; Relator (a): Carlos Biasotti; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Ibitinga - 2ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 31/07/2008; Data de Registro: 14/08/2008)
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*Fernando Augusto Chacha de Rezende é juiz de Direito no Tribunal de Justiça de Goiás, especialista em Direito Tributário e em Direito Público e das Relações Sociais.