INTRODUÇÃO
Nos mecanismos jurisdicionais ou adjudicatórios de solução de conflitos, entre a dedução do pedido principal e a efetiva entrega do bem da vida em discussão há o decurso do tempo e, junto com ele, a possibilidade, em maior ou menor grau, da superveniência de eventos incertos e prejudiciais cuja ocorrência, no decorrer do processo, independe da vontade da parte que deduz o pedido, ou mesmo de ambos os sujeitos envolvidos na disputa.
A constatação de que a forma serve e se adequa à substância conduziu à criação de técnicas de gestão e de transferência do ônus do tempo no processo entre os protagonistas da contenda, de acordo com um juízo prévio e provisório acerca da probabilidade do direito e do perigo da demora. Criaram-se, assim, as técnicas das tutelas cautelares e, em um segundo momento, das tutelas antecipatórias.
No campo da arbitragem, justamente em razão da natureza precária da decisão concessiva da tutela provisória, o art. 22-A da lei 9.307/96 limita no tempo a eficácia da tutela cautelar ou antecipada pré-arbitral, à semelhança do que ocorre com as tutelas cautelares antecedentes no processo judicial: efetivada a medida de urgência, a parte beneficiada tem o prazo de 30 dias para requerer a instituição da arbitragem, findo o qual cessa ope legis a eficácia da decisão judicial.
O problema surge quando as partes decidem combinar diferentes meios de resolução de conflitos, a exemplo das cláusulas escalonadas med-arb, da qual este artigo se ocupa. Nesse caso, a parte corre o risco de perder a proteção que a decisão liminar oferece se não requerer, desde logo, a instituição do juízo arbitral. Por outro lado, ela está vinculada à obrigação de, antes de recorrer à arbitragem, tentar mediar o conflito.
O remédio para esse impasse, a nosso ver, está contido em uma base rudimentar do processo: a tutela dos direitos. Ora, se o fim último do processo é concretizar direitos subjetivos, as variadas formas de exercício de pretensões materiais não são (ou não deveriam ser) mutuamente excludentes, mas se complementam e dialogam umas com as outras.
Há algum sentido, então, em excluir da mediação, voluntariamente eleita pelas partes, a aptidão de manter os efeitos da tutela provisória? É essa a questão que nos propusemos a enfrentar neste escrito. Apresentamos, ainda, ao final, duas formas de contornar o problema com ferramentas dadas pela própria lei processual.
O ÔNUS DO TEMPO NO PROCESSO E O PROCESSO COMO MECANISMO DE EFETIVAÇÃO DE DIREITOS: DAS TUTELAS CAUTELARES ÀS TUTELAS ANTECIPATÓRIAS
Na época em que o tempo não era um fator relevante para o processo, o legislador não cuidou de estabelecer mecanismos que garantam a plena efetividade das técnicas processuais. O processo era visto como um fenômeno autônomo, apartado da realidade social e, em consequência, despreocupado com a pronta e adequada tutela dos direitos.1 Logo percebeu-se, contudo, que um justo mecanismo de veiculação de pretensões materiais só faz sentido se criado para efetivar essas mesmas pretensões e que, portanto, justiça lenta não é outra coisa senão injustiça. Afinal, o processo é, antes de tudo, a forma pela qual os indivíduos visam a alcançar, concretamente, aquilo que, no plano legal, lhes foi conferido em virtude de sua condição de integrantes de um Estado garantidor de direitos.2
Rompe-se, assim, um dos antigos paradigmas do processo civil clássico, historicamente bifurcado em fases independentes de cognição e execução. Isso porque, com a criação da técnica das tutelas cautelares e antecipatórias, a fase executiva, que antes dependia da formação da coisa julgada material, passou a ser realizada também com base em atividade jurisdicional de cognição sumária, concessiva ou denegatória da tutela após a realização de um juízo precário sobre a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e sobre os riscos que a demora pode impingir na efetivação desse direito (periculum in mora).
A tutela cautelar foi a primeira técnica processual criada no intuito de resolver a equação "tempo versus processo", que, inspirada pela antiga visão ensimesmada do direito processual, foi idealizada como um mecanismo de garantia da efetividade não do direito, mas do próprio processo.3 É por isso que a maior transformação sofrida pelo processo civil brasileiro, no sentido de estancar a corrosão que o tempo gera nos direitos subjetivos, se operou apenas com a reforma de 1994, que alterou a redação do art. 273 do CPC de 1973 e criou a técnica da tutela antecipatória,4 que, como a nomenclatura sugere, visa a antecipar, em homenagem à supremacia das pretensões subjetivas, o provimento final de mérito pretendido pela parte que pleiteia a antecipação.
No CPC anterior, após a reforma de 1994, as tutelas de urgência (cautelares e antecipatórias) podiam ser requeridas ao próprio juiz da causa e, exclusivamente no caso de cautelares preparatórias (ajuizadas antes da formulação do pedido principal), podiam ser deduzidas de forma autônoma, com normas e processamento próprios. Na égide do CPC de 2015, o legislador, sob a rubrica de tutelas provisórias, criou as ferramentas das tutelas de urgência (subdivididas em cautelar e antecipada) e da tutela de evidência (uma espécie de provimento satisfativo que prescinde do perigo da demora5). As tutelas de urgência, por sua vez, podem ser concedidas em caráter antecedente (isto é, antes mesmo da dedução do pedido principal) ou em caráter incidental (no bojo do próprio processo, em qualquer instância).
Quanto às tutelas de urgência requeridas em caráter antecedente, o que vai determinar a aplicação das regras das tutelas antecipadas ou cautelares é, como dito acima, a natureza do pedido. Se o que a parte autora procura é antecipar a satisfação da pretensão material (como, por exemplo, nos casos de negativação indevida), o pedido deverá ser de tutela antecipada. Se, lado outro, o que a parte autora deseja é resguardar a futura efetivação de um direito (caso da medida de arresto pedida para assegurar uma execução), o pedido deverá ser de tutela cautelar. É claro que essa diferenciação, na prática, nem sempre será uma tarefa fácil. Por essa razão, o parágrafo único do art. 305 do NCPC autoriza o juiz a valer-se de medida de urgência diversa da pedida, se entender que houve equívoco da parte solicitante.
Especificamente quanto às tutelas cautelares requeridas em caráter antecedente, o legislador limitou no tempo a eficácia decisão que concede a tutela. Segundo o art. 308 do NCPC, efetivada a tutela cautelar, o autor tem o prazo de 30 dias para formular o pedido principal, findo o qual cessa automaticamente a eficácia da medida (art. 309, I).
Entendemos que essa regra possui três razões de ser. A uma, porque um provimento jurisdicional precário não se pode perpetuar indistintamente no tempo, já que os imperativos do devido processo legal apontam no sentido de que a atividade cognitiva sumária do juiz ou do árbitro não deve suplantar a análise exauriente da disputa. A duas, porque as decisões cautelares normalmente implicam em restrições patrimoniais (arresto preventivo) ou a reclames que a parte contrária crê legítimos (impossibilidade de construir em terreno reivindicado). Por último, porque não faria sentido algum resguardar o resultado útil de um processo (ou, no nosso entendimento, resguardar a efetivação futura de um direito) sem que a parte beneficiada pela decisão tenha a obrigação de veicular a pretensão acautelada.
No caso da arbitragem, por força do art. 22-A da lei 9.307/96, essa limitação temporal alcança ambos os tipos de tutelas de urgência antecedentes. As chamadas tutelas de urgência pré-arbitrais são melhor estudadas no tópico seguinte.
TUTELAS DE URGÊNCIA PRÉ-ARBITRAIS E O ART. 22-A DA LEI DE ARBITRAGEM
Uma das evidências mais claras de que os mecanismos de exercício de direitos não se excluem, mas se complementam, são as tutelas de urgência pré-arbitrais.6 Se, nos tempos de gestação da arbitragem no Brasil, se buscava uma cega autonomia entre jurisdição estatal e arbitral, a visão contemporânea é a de que árbitro e juiz cooperam e caminham juntos na relevante missão de prestar a atividade jurisdicional de forma justa e efetiva.
Portanto, em casos de urgência, a parte vinculada a uma convenção de arbitragem pode, antes de efetuar o pedido de instituição do juízo arbitral, recorrer ao Judiciário para pedir concessão de uma tutela de urgência. A presença dos requisitos para a concessão da medida será, posteriormente, reavaliada pelo árbitro – detentor de jurisdição que é –, mas a possibilidade de o convenente socorrer-se do Judiciário em nada lhe diminui a competência.
A citada regra do art. 22-A da lei 9.307/96, incluído na recente reforma da Lei de Arbitragem promovida pela lei 13.129/15, tem curiosa implicação na hipótese de as partes terem combinado meios alternativos de resolução de conflitos, pois esse dispositivo condiciona a manutenção dos efeitos da tutela provisória à formulação, no prazo de 30 dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão, do pedido de instituição de arbitragem, sob perna de cessar a eficácia da medida. Como se vê, ao contrário do art. 308 do NCPC, essa regra não se limita às tutelas de urgência de natureza cautelar e, exatamente por esse motivo, parece não se compatibilizar com a novel técnica da estabilização da tutela antecipada, problema que, entretanto, foge ao escopo deste trabalho.7
A norma do art. 22-A, é claro, não gera maiores problemas se as partes tiverem pactuado uma simples cláusula compromissória ou um compromisso arbitral. A questão surge, entretanto, quando a autonomia da vontade leva as partes a estipular, na cláusula de solução de conflitos, uma etapa prévia de mediação como condição necessária à inauguração de uma arbitragem. Nesse caso, a parte beneficiária de uma decisão cautelar enfrentará o dilema de, por um lado, ter a obrigação contratual de realizar uma tentativa de mediação antes de formular o pedido de instituição de arbitragem e, por outro, enfrentar o risco iminente de não mais ter sua pretensão acautelada, caso a mediação não seja finalizada em menos de 30 dias.
A questão maior é que o legislador não criou nenhuma norma expressa que atribua ao pedido de instituição de mediação o poder de conservar os efeitos da tutela cautelar antecedente. Esse problema poderia ser contornado em um possível cenário em que as partes dispuseram, na cláusula escalonada, que a mediação deverá ser alcançada no prazo máximo de 30 dias, prazo esse que, todavia, pode revelar-se exíguo para causas de maior complexidade.
O modelo de conservação da eficácia das medidas acautelatórias, há muito enraizado na tecnologia processual brasileira,8 que irradiou para arbitragem, influenciando a redação do art. 22-A, deve ser repensado no sentido de privilegiar a noção fundamental de que o processo não existe pelo processo. Na medida em que as tutelas cautelares e antecipatórias servem não para assegurar processos, mas para assegurar direitos,9 a limitação dos efeitos da decisão liminar no tempo só faz sentido se existir para incentivar o efetivo exercício da pretensão salvaguardada, de maneira que o mecanismo de veiculação do direito não deveria ser determinante para conservação da decisão provisória. Felizmente, o sistema vigente fornece ao menos duas saídas para esse impasse. Vejamos com maior vagar a seguir.
MEDIAÇÃO, ARBITRAGEM E CLÁUSULA ESCALONADA
A mediação e a arbitragem incluem-se na esfera dos meios alternativos de solução de conflitos.10 Apesar de se incluírem no mesmo grupo dos ADRs,11 se distinguem pela forma de composição do litígio. Enquanto a finalidade da mediação é a de buscar resolver a contenda através do mútuo consenso, isto é, através de concessões recíprocas de ambas as partes (meio autocompositivo ou consensual de solução de conflitos), a arbitragem é essencialmente adversarial, por meio da qual solução é dada por um terceiro imparcial (o árbitro), cuja decisão é final e tem a mesma eficácia das sentenças judiciais transitadas em julgado (meio heterocompositivo ou jurisdicional de solução de conflitos).12
Apesar de antagônicas, é perfeitamente possível que os sujeitos de um determinado contrato elejam, na cláusula de solução de conflitos, tanto a mediação como a arbitragem. Isso ocorre mais comumente em contratos de longa duração,13 já que, por óbvio, nesse tipo de negócio, é de interesse dos contratantes conservar, no tempo, a saúde da sua relação negocial, objetivo que é alcançado de forma mais satisfatória se eventuais disputas forem resolvidas através do diálogo e do consenso. Entretanto, em hipóteses nas quais as partes já alcançaram um nível elevado de litigiosidade, a eleição de uma etapa prévia e compulsória de mediação pode servir, nas mãos da parte recalcitrante, como uma forma de adiar resolução da crise.
Há cláusula escalonada quando as partes escolhem, no mesmo dispositivo contratual, meios combinados e multietapas14 de solução de controvérsias. Tal cláusula se traduz em avença que obriga as partes a valer-se, de forma sequencial, de diferentes meios de solução de conflitos, geralmente mediante a combinação de meios consensuais e adjudicatórios,15 ordenados segundo o grau de importância atribuído pelos sujeitos da relação contratual a cada um desses meios. Diz-se "med-arb" a cláusula escalonada em que se elege uma etapa (step) prévia de mediação e, em caso de insucesso da primeira etapa, outra de arbitragem.
Ou seja, estipulada uma cláusula escalonada med-arb, a análise do mérito da disputa pelo árbitro estará condicionada à existência de uma tentativa de mediação. Trata-se de condição suspensiva, sem cujo implemento a cláusula arbitral contida na cláusula escalonada, em regra,16 não produz efeitos. Isso faz com que a cláusula med-arb induza sérias implicações no campo da garantia da inafastabilidade da jurisdição. É que a escolha da arbitragem é via de mão única, de modo que, uma vez validamente estipulada uma convenção arbitral, apenas a renúncia (expressa ou tácita) ao juízo privado é capaz de devolver a competência para a análise da contenda ao Poder Judiciário.
As consequências da escolha da cláusula med-arb, então, são graves, ao ponto de o art. 23 da Lei de Mediação (lei 13.140/15) dispor que, se as partes se comprometerem, na cláusula de mediação, a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá (verbo no modo imperativo, assinalando uma ordem) o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição. O parágrafo único desse dispositivo esclarece que a regra da suspensão não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento de direito.
Ocorre que o acesso à arbitragem é, nos casos de concessão de tutelas cautelares pré-arbitrais, à luz da atual tecnologia processual, condição sine qua non para a manutenção da medida acautelatória e, por conseguinte, para evitar o perecimento do direito. A tutela cautelar antecedente tem eficácia condicionada ao exercício da pretensão acautelada, assim como o acesso à jurisdição arbitral, nas cláusulas escalonadas, é condicionado à tentativa de mediação.
Esse problema decorre do modelo monopolizador que historicamente tem orientado o processo civil brasileiro. Não se sabe em que momento da história as pessoas perderam a aptidão de resolver seus conflitos sozinhas e confiaram ao Estado a missão de solucioná-los de forma praticamente exclusiva. O processo foi corroído por uma visão tecnicista e por uma metodologia autocêntrica que o levou da dialética dos conflitos para a dialética da ficção. É claro que as engrenagens estatais são imprescindíveis para a consecução da justiça, sobretudo por causa do monopólio estatal (agora sim, legítimo) das atividades coercitivas, mas a dialética processual de solução de conflitos é vasta e rica e múltiplos são os mecanismos de exercício dos direitos.
É nesse sentido que a mediação pode ser vista como um mecanismo autêntico de exercício de pretensões legítimas e, por conseguinte, como um meio apto a conservar os efeitos da tutela cautelar judicial concedida de forma antecedente.
O PROCESSO COMO DIÁLOGO E A MEDIAÇÃO COMO MECANISMO DE EXERCÍCIO DE DIREITOS
A compreensão de que o processo é, antes de tudo, uma construção eminentemente dialética, pautada na dinâmica intersubjetiva e na colaboração dos sujeitos da relação processual – relação classicamente, mas não unicamente, tríade, composta pelas partes e pelo árbitro ou juiz –, leva à conclusão de que, em qualquer sistema de resolução de controvérsias, a conversação precede a decisão. Com efeito, o processo é o contraditório em movimento, e o contraditório é um princípio puramente dialógico. O diálogo da ação e da reação encontra seu ápice, nos meios de heterocomposição de litígios, na tomada da decisão pelo terceiro imparcial. Mas é a prática efetiva do diálogo (ou a potencialidade de o efetivar) que nutre e dá substância a uma dialética processual de solução de conflitos e, assim, a um mecanismo legítimo de exercício de direitos.
O processo é, portanto, meio de tradução de uma linguagem cuja significação é ditada pelo caso concreto, pelo litígio posto, pela relação em crise entre sujeitos de direito e, é claro, pelo direito positivo. A lei processual não passa de controle público do diálogo ou de esquema regulatório criado com vistas a assegurar a higidez do contraditório, isto é, a garantir que o diálogo seja efetivamente realizado.17 Cremos ser uma verdade amplamente aceita a de que o controle público da dialética processual, através de atos legislativos, é imprescindível para conferir validade jurídica às soluções alcançadas por qualquer meio de solução de conflitos.
Desse modo, como o processo é um mecanismo de conversação e de compreensão de questões controvertidas, qualquer meio que proponha a resolução de uma crise pressupõe, evidentemente, o diálogo entre os próprios sujeitos protagonistas do embate. Só em momento posterior é que, nos modelos baseados na resposta dada pelo veredito de um julgador, entra em cena um indivíduo estranho à relação originária, que ingressa na conversação das partes e declara qual delas tem, de fato, razão. Não hesitamos em afirmar que o processo, muito além de ser um aglomerado de regras criadas para dar curso à ação, é o diálogo com vistas a compatibilizar ou conformar pretensões jurídicas em conflito através de uma solução consensual ou jurisdicional.18 Como se vê, esse raciocínio inclui, no sentido da palavra processo, todos os meios de solução de conflitos a que o ordenamento jurídico atribui validade.
Considerando que a função precípua do processo é a veiculação de pretensões resistidas, a mediação, processo que é, pode ser compreendida como um autêntico mecanismo de exercício de direitos. A parte que inaugura um procedimento de mediação visa a exercer um direito que crê legítimo, convidando a outra parte a, através de uma solução dialogada e corresponsável, viabilizar a coexistência de suas respectivas pretensões. Com efeito, a mediação "enseja processos construtivos de solução de disputas – graças à validação de sentimentos e à linguagem ordinária dos participantes – sendo, pois, método; e integra, por outro lado, a metodologia do direito positivo, na medida em que se buscam soluções jurídicas com pretensão de validade".19
Se a mediação é método por que se buscam soluções jurídicas com pretensão de validade, o que ela é senão um meio de exercício de direitos, ou um legítimo veículo de pretensões jurídicas? Note-se que exercer uma pretensão é diferente de efetivá-la. Significa reclamar por uma solução final, juridicamente válida. Compreendida a mediação como um verdadeiro processo, um método dialógico de solução de conflitos, a sua adoção não fica (ou ao menos não deveria ficar), desde que haja consenso, a mercê da arbitragem ou do processo judicial para a conservação de direitos acautelados.
TUTELAS DE URGÊNCIA E MEDIAÇÃO: UMA SINGELA CONTRIBUIÇÃO PARA A CIÊNCIA JURÍDICA E DUAS SOLUÇÕES PRÁTICAS
Dissemos acima que o novo código de ritos mantém o equívoco de codificações passadas ao referir-se, como um dos fundamentos da tutela de urgência cautelar, ao risco de ineficácia do processo, pois, na medida em que as técnicas processuais existem para dar eficácia a pretensões materiais, a decisão concessiva da medida cautelar não acautela processos, mas direitos. Seguiu-se a conclusão de que o risco cuja ocorrência a decisão liminar visa a prevenir é o da inoperatividade do próprio direito.
Eis algumas reflexões de que o operador do direito sempre deve ocupar-se: a finalidade do processo está na realidade ou na ficção? As técnicas processuais voltam-se a si mesmas, ao frio texto da lei, ou aos sujeitos detentores de direitos dignos de tutela? A que o processo serve, à forma ou à substância? Uma premissa é comum às respostas a todas essas perguntas: processo devido é processo adequado ao direito.
Qual é o sentido, então, de impor à parte beneficiária de uma medida cautelar a obrigação de ingressar com um procedimento adversarial, judicial ou arbitral? Essa obrigação só faria sentido se vivêssemos à míngua de outras formas solucionar conflitos com plena validade jurídica. Na medida em que existem outros métodos dotados de juridicidade, a conservação dos efeitos da tutela cautelar antecedente deveria estar condicionada não à forma de veiculação do direito, mas ao próprio exercício da pretensão acautelada. Igual raciocínio se aplica às técnicas antecipatórias.
Não se pode descurar, entretanto, que as leis exercem o papel primordial de validar determinada forma de resolver conflitos. Seja no campo da matéria, outorgando força vinculativa à solução consensual ou adjudicada, seja no campo da forma, através da criação de roteiros que garantam o efetivo exercício do contraditório, a lei é o pressuposto de legitimidade que define e qualifica determinado método como veículo de exercício de direitos. É aqui que reside a importância do controle público do diálogo a que nos referimos anteriormente.
Existe, ainda, outra causa de legitimidade comum a todas as propostas de resolução de conflitos não judiciais: o consenso. É intuitiva a afirmação de que a vedação do art. 5º, XXXV, da CF/88 tem como destinatário o legislador, de modo que esse dispositivo não diminui o poder da autonomia da vontade. Ou seja, o mútuo consenso poderá excluir a lesão ou a ameaça de lesão a direito do escrutínio judicial. Existindo o consenso, há validade. Assim, as partes devem ter escolhido resolver suas contendas por mediação para que a resposta dada por esse meio se qualifique, naquela específica relação jurídica, como legítima.
Portanto, é a existência de um método regrado de solução de conflitos somado à livre escolha desse mecanismo pelas partes que denota haver, na relação concreta de direito substantivo existente entre elas, mais um modo genuíno de fazer valer direitos. As vias adjetivas são plúrimas e, em razão a garantia de inafastabilidade da jurisdição, é o consenso que lhes outorga a necessária conformidade com a vigente ordem constitucional.
Logo, se a mútua escolha da mediação, levada a efeito antes ou depois da existência do conflito, a erige ao grau de – no caso concreto, repita-se – forma legítima de exercer ou reivindicar direitos, não há sentido algum em obrigar a parte que necessitou pleitear uma tutela de urgência no Poder Judiciário, como requisito de manutenção dos efeitos da decisão judicial, a valer-se de outro mecanismo que não a própria mediação. Insista-se: a medida cautelar, muito antes de resguardar o resultado útil do processo, serve para salvaguardar pretensões de direito subjetivo. Perdoe-nos a repetição: acautelam-se direitos, não processos.
A inexistência de definição legislativa sobre o tema, contudo, leva a uma natural insegurança e hesitação e, dada a ausência de dispositivo legal que garanta a manutenção da efetividade da decisão judicial, não raro a parte vinculada a uma cláusula med-arb opta por inaugurar a arbitragem logo após a concessão da medida cautelar, em desrespeito à etapa prévia de mediação consensualmente estabelecida pelos contratantes. Há pelo menos duas soluções práticas que podem ajudar a parte receosa a ultrapassar esse impasse.
Primeiro, é possível pedir ao juiz, com base no art. 139, VI, do NCPC,20-21 - a dilatação do prazo de 30 dias a que se refere o art. 22-A da lei 9.307/96 por tempo suficiente para realizar-se a mediação e, se for o caso, formular em tempo hábil o pedido de instituição de arbitragem. Semelhante solução foi alcançada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios,22 que, em decisão monocrática proferida em julgamento de agravo de instrumento, aumentou o prazo de eficácia da tutela cautelar para três meses. O único fundamento invocado pelo des. Esdras Alves Almeidas foi o do § 3º do art. 3º do NCPC, que dispõe que "a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial".
Segundo, com base no caput do art. 23 da lei 13.140/1523 e no p. único do art. 296 do NCPC,24 a parte beneficiada pela decisão cautelar, mas signatária de cláusula med-arb, pode, logo após a concessão da medida, com a exclusiva finalidade de manter os efeitos da decisão judicial, inaugurar desde logo a arbitragem e, no próprio pedido de instituição do juízo arbitral, requerer a suspensão do procedimento com o fim de, durante a suspensão, realizar a audiência de mediação. Nas arbitragens administradas, essa saída pode parecer pouco atraente por causa do depósito prévio do valor da taxa de administração da Câmara escolhida, que, via de regra, não é reembolsável.
É curioso notar que o citado art. 23 da lei 13.140/15 cria uma regra especial para a condição suspensiva estabelecida na cláusula escalonada. As condições suspensivas normalmente impedem a produção de efeitos do negócio jurídico, que, embora preencha os requisitos de existência e validade (vontade livre e desimpedida, partes capazes, objeto lícito e determinado ou determinável e forma prescrita ou não proibida em lei), tem sua eficácia condicionada à implementação de um evento futuro e incerto. Assim, não implementada a condição, a cláusula a ela sujeita fica despida de operatividade. Não obstante, em se tratando de cláusula med-arb, a inobservância da etapa prévia de mediação não tolhe completamente os efeitos da cláusula arbitral, pois, mesmo que sujeita a condição suspensiva, ela servirá para instituir validamente uma arbitragem, que, todavia, uma vez instituída, deverá ser suspensa até que se realize a mediação.
CONCLUSÃO
As partes de um determinado contrato podem combinar diferentes meios de resolução de conflitos, consensuais e adjudicatórios, e distribui-los em etapas de observância obrigatória, recurso a que se dá o nome de escalonamento. Diz-se med-arb a cláusula escalonada quando eleitas pelas partes, em etapas sucessivas, a mediação e a arbitragem, nessa ordem.
Muito embora o sentido de eleger meios alternativos de resolver controvérsias seja o de dar à contenda uma resposta apartada dos muros do Poder Judiciário, é perfeitamente possível solicitar o auxílio do juiz, através da concessão de tutelas de urgência, quando o decurso do tempo acarrete riscos à futura efetivação de um direito. Ocorre que, por força do art. 22-A da Lei de Arbitragem, cessam ipso jure os efeitos da medida de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão.
Esse dispositivo cria um problema para a parte signatária de cláusula med-arb que se beneficiou de decisão judicial concessiva de tutela de urgência: por um lado, o contrato a obriga a, antes de inaugurar uma arbitragem, tentar mediar o conflito; por outro, a lei condiciona a manutenção dos efeitos da medida de urgência à dedução do pedido de instituição de arbitragem no prazo exíguo de 30 dias.
Carece de sentido a obrigação legal de iniciar a arbitragem em certo prazo, sob pena de perda de eficácia da decisão judicial, assim como ocorre nas regras do processo civil comum, pois o que a parte busca a resguardar, com o pedido de tutela urgência, não é a eficiência do método, mas a operatividade da sua pretensão material concreta. Na medida em que a finalidade do processo é a de efetivar direitos, os efeitos da decisão cautelar ou antecipatória deveriam ser mantidos na hipótese de efetivo exercício do direito acautelado por intermédio de mecanismos outros que não o processo arbitral ou judicial.
A mediação, voluntariamente escolhida, é autêntico mecanismo de, através de uma solução corresponsável, conformar pretensões em conflito por meio de uma resposta consensual dotada de plena validade jurídica. É, portanto, meio de veicular pretensões subjetivas cuja adoção, pelos atores da disputa, não exclui ou a torna excluída da esfera das demais formas de que as partes poderiam se valer para resolver a crise, mas se integra e complementa as muitas portas de acesso às vias de exercício de direitos.
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1 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. O novo processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 231.
2 Segundo Teori Albino Zavascki, o risco da demora dá ensejo a uma colisão entro direito fundamental à segurança jurídica e o direito, igualmente fundamental, à efetividade da jurisdição: “O decurso do tempo, todos o sabem, e' inevitável para a garantia plena do direito a` segurança jurídica, mas e', muitas vezes, incompatível com a efetividade da jurisdição, notadamente quando o risco de perecimento do direito reclama tutela urgente. Sempre que se tiver presente situação dessa natureza — em que o direito a` segurança jurídica não puder conviver, harmônica e simultaneamente, com o direito a` efetividade da jurisdição — ter-se-á' caracterizada hipótese de colisão de direitos fundamentais dos litigantes, a reclamar solução harmonizadora. Ora, a harmonização — porque supõe pluralidade de elementos a serem harmonizados — não pode se dar, simplesmente, a` custa da eliminação de um dos direitos colidentes. Isto não seria uma solução harmonizadora (conciliadora, congrac¸adora, conformadora) dos elementos em conflito, mas sim uma solução de desarmonizac¸a~o, se assim se pode dizer, pois equivaleria a excluir do sistema jurídico, como se dele não fizesse parte, um dos direitos conflitantes. A solução conformadora deve ocorrer, isto sim, de modo a que todos os direitos colidentes sobrevivam, senão de modo absoluto, pelo menos relativizados” (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 68).
3 Essa visão está tão arraigada no pensamento processual brasileiro que o art. 300 do NCPC reproduz a expressão “risco ao resultado útil do processo”, como se garantir a efetividade do processo não significasse, no fundo, garantir a efetividade do próprio direito. Eis um dos motivos que levou o legislador a limitar no tempo a eficácia da tutela cautelar concedida de forma antecedente.
4 ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 46.
5 A tutela de evidência, apesar de o perigo da demora não ser um dos requisitos para sua concessão, é fruto da constatação de que o tempo do processo representa um verdadeiro ônus para as partes. É que, antes do novel CPC, o sujeito que detinha um direito evidente, mas não urgente, deveria aguardar longos anos para, apenas no desfecho do processo, ter sua pretensão finalmente satisfeita, embora o processo sob ótica nenhuma deva servir como um escudo em favor da parte que resiste a uma pretensão cuja correção beira à evidência.
6 Outra ferramenta que proporciona um diálogo entre árbitro e Poder Judiciário é a carta arbitral, que é um meio de comunicação e, principalmente, de cooperação entre ambos, recentemente criado pela Lei 13.129/2015. Um motivo de cooperação entre o árbitro e juiz comumente apontado pela doutrina decorre do fato de apenas este deter o poder de imperium ou de juris-satisfação, enquanto a atividade do primeiro limita-se à juris-dicção, ou seja, a dizer o direito.
7 O problema merece uma singela nota de rodapé. Deixamos ao leitor a seguinte provocação: considerando que o art. 22-A da Lei 9.307/96 dispõe que a eficácia da tutela de urgência, cautelar ou antecipatória, cessa em 30 dias se não requerida a instituição da arbitragem, é possível falar-se em estabilização da tutela antecipada pré-arbitral?
8 O CPC de 1939, por exemplo, na disciplina da ação de inventário, dispunha que, se o juiz mandar reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para a solução da dívida impugnada, o credor deverá iniciar a ação de cobrança no prazo de 30 dias, sob pena de tornar-se de nenhum efeito a providência judicial (art. 497, p. único).
9 Sobre a reforma de 1994, que introduziu a sistemática das tutelas antecipadas no CPC de 1973, o magistério de Teori Zavascki: “O que se operou, inquestionavelmente, foi a purificac¸a~o do processo cautelar, que assim readquiriu sua finalidade cla'ssica: a de instrumento para obtenc¸a~o de medidas adequadas a tutelar o direito, sem satisfaze^-lo” (ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 46.).
10 Tem adquirido fama, no meio acadêmico, a expressão “meios adequados de solução de conflitos”. Essa expressão nos parece equivocada porque sobrevaloriza a forma, em detrimento da substância. Como curial, a adequação deve ser ditada pelo conflito concreto, não pelo meio de sua resolução. A mediação e a arbitragem podem não ser adequadas para a resolução de determinados conflitos, assim como o processo judicial pode não dar resposta melhor que a arbitragem e a mediação dariam para certos tipos de disputa. A forma é que se amolda ao direito, nunca o contrário. Preferimos, então, dividir os diferentes meios de solução de controvérsias segundo o modo pelo qual a composição é alcançada. Desse modo, preferimos classificar a mediação e a conciliação como meios autocompositivos de solução de controvérsias, incluindo a arbitragem e o processo judicial no grupo dos meios jurisdicionais de solução de controvérsias.
11 Sigla que vem do inglês alternative dispute resolution methods.
12 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96, 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009., p. 25.
13 “By shifting the resolution of the dispute to a sequence of ADR proceedings aimed at cooperation (through the management or through technicians) rather than confrontation (the lawyers in an arbitration), the further business relationship between the parties, without the disturbance and burden of litigating their dispute before the arbitral tribunal, is also preserved. This is of particular significance with respect to long-term contracts. Such agreements, especially, are reliant on the continuing cooperation of the parties during the term of the contract. In addition, the alternative of impending legal proceedings before an arbitral tribunal on the last tier of the escalation process creates a strong incentive for both sides to reach an amicable arrangement at the preliminary level of the escalation ladder.” (BERGER, Peter Klaus. Law and Practice of Escalation Clauses. Arbitration International, 22:1, 2006, p. 3)
14 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Cláusulas escalonadas. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 173.
15 Idem.
16 Em regra, porque, como se verá mais adiante, o art. 23 da Lei 13.140/2015 cria um curioso incidente: embora a cláusula compromissória seja ineficaz, a arbitragem inaugurada em desrespeito à cláusula de mediação prévia não será extinta, mas suspensa, até que se realize a tentativa de mediação.
17 VASCONCELOS, Carlos de. Mediação de Conflitos e Práticas Restaurativas, 5. ed. São Paulo: Método, 2016, p. 52.
18 “As regulações processuais, legais, que costumamos denominar como sendo códigos de processo, não passam, em verdade, de esquemas regulatórios da dialética processual. A dialética processual, propriamente dita, está situada no plano da linguagem e, portanto, da intersubjetividade existencial de todos nós, comunicando e construindo consensos possíveis entre os protagonistas institucionais e sociais dos processos. Portanto, em momento anterior, mas integrando e transformando os arquétipos que deram origem a esse regramento estratégico. Cremos que estamos de acordo que esses esquemas regulatórios, em sociedades hipercomplexas como as deste início de terceiro milênio, são imprescindíveis ao asseguramento da estabilidade do contraditório processual, que deve ser colaborativo, constituindo, pois, uma dialética regrada” (VASCONCELOS, Carlos de. Op. cit, p. 51).
19 Idem.
20 “Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (…) VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito”.
21 Segundo José Miguel Garcia Medina, “O CPC/2015, ao dispor que o juiz pode ‘dilatar os prazos processuais’, ‘adequando-os às necessidade do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito’, desde que ‘antes de encerrado o prazo regular’ (art. 139, VI e parágrafo único do CPC/2015), parece ajustar- se à definição de prazo dilatório prevista no CPC português, segundo o qual ‘o prazo dilatório difere para certo momento a possibilidade de realização de um ato ou o início da contagem de um outro prazo’ (art. 145.º do CPC português)” (Novo Código de Processo Civil Comentado, 1. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 146). Para Fernando Gajardoni, a regra do art. 139, VI, do NCPC é corolário da concepção de que o processo só é devido, na forma preconizada pela Constituição, se adequado à tutela do direito material: “é necessário evitar, tanto quanto o possível, que as formas sejam um embaraço e um obstáculo à plena consecução do escopo do processo, impedindo que a cega observância da forma sufoque a substância do direito. (…) Com efeito, a moderna ênfase que se dá ao aspecto eficacial do processo (no seu aspecto material e temporal), sugestiona que se deve conferir ao procedimento o ritmo necessário à efetiva atuação jurisdicional. Se não se obtém isto por força de modelos legais aptos à tutela adequada e tempestiva do direito material, há de se conferir ao juiz condições de acelerar procedimentos, ou de freá-los, de acordo com a necessidade concreta, respeitadas as garantias do processo constitucional. (…) Exatamente por ser a regra da adaptação princípio geral do processo (implícito), toda vez que as variantes rituais forem indispensáveis para a construção de um procedimento aderente à qualidade especial das partes ou ao direito material – como impõe a cláusula constitucional do devido processo constitucional –, não parece afastada a possibilidade de ser permitida, de modo excepcional, e obedecidas certas condicionantes, a adaptação procedimental diretamente pelo juiz mesmo não havendo previsão legal expressa” (Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015: parte geral, 1. ed. São Paulo : Forense, 2015, p. 916 a 920).
22 TJDFT, Agravo de instrumento nº 0701934-87.2017.8.07.0000, Sexta Turma Cível, Relator: Des. Esdras Alves Almeida, Julgamento: 26.04.2017.
23 “Art. 23. Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição.”
24 “Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.”
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REFERÊNCIAS
BERGER, Peter Klaus. Law and Practice of Escalation Clauses. Arbitration International, 22:1, 2006, p. 1-18.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96, 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos. Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015: parte geral, 1. ed. São Paulo: Forense, 2015.
LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Cláusulas escalonadas. São Paulo: Saraiva, 2013.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. O Novo Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado, 1. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
VASCONCELOS, Carlos de. Mediação de Conflitos e Práticas Restaurativas, 5. ed. São Paulo: Método, 2016.
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
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*Benedito Donato Freire Junior é advogado na Paraíba.