Como amplamente divulgado na mídia, recentemente o Supremo Tribunal Federal – STF decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral (quando a decisão deve ser aplicada a todos os demais casos em trâmite no Judiciário envolvendo a mesma matéria).
Respectiva decisão do STF se ampara, em síntese, no raciocínio de que, sendo o ICMS um imposto, este seria ônus fiscal dos contribuintes, não podendo ser considerado como receita destes que justifique a incidência das contribuições ao PIS e à COFINS.
Ou seja, estando o ICMS "embutido" no preço de produtos e alguns serviços (tais como os de fornecimento de energia elétrica, telefonia, etc.), os valores percebidos pelas empresas referentes ao citado imposto não podem ser considerados faturamento ou receita.
O raciocínio é o de que o ICMS se trata de receita estadual, cujos valores apenas transitam pela contabilidade das empresas, sendo integralmente destinados/repassados aos Estados e ao Distrito Federal.
Assim, partindo-se da premissa adotada pelo STF em relação à inconstitucionalidade do ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, as empresas que apuram IRPJ e CSLL com base na sistemática do Lucro Presumido também terão fortes argumentos para rever referida base de cálculo e dela excluir o ICMS.
Isso porque, as empresas que apuram seus tributos pelo Lucro Presumido têm como base de cálculo do IRPJ e da CSLL a receita bruta, na qual estaria incluído o ICMS, no entendimento da Receita Federal do Brasil.
Ocorre que, já tendo sido declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a mesma interpretação deve prevalecer para o IRPJ e CSLL apurados sobre o Lucro Presumido.
Felizmente a tese vem ganhando força no Judiciário, tendo sido proferidos recentes julgados pela primeira e segunda turmas do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, com base na decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade do ICMS incluir a base de cálculo do PIS e da COFINS, mencionam que o mesmo raciocínio se aplica à exclusão do ICMS do Lucro Presumido, da base de cálculo do IRPJ e CSLL.
É importante observar que, não obstante os recentes posicionamentos favoráveis, estes apenas são aplicáveis às partes envolvidas, uma vez que citadas decisões não têm caráter vinculante. Contudo, servem de parâmetro para os demais julgamentos envolvendo a matéria.
Desta forma, é pertinente que as empresas que apuram seus tributos pelo Lucro Presumido verifiquem a possibilidade de adoção de medidas que visem garantir o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como reaver valores indevidamente recolhidos a esse título, nos últimos cinco anos.
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*Paolo Stelati é especialista em direito tributário e advogado sênior da divisão de contencioso do escritório Braga & Moreno Consultores e Advogados.