Infelizmente os planos de saúde ainda resistem a conceder cobertura em situações usuais, como a colocação de próteses e órteses em cirurgias ortopédicas e colocação da válvula em cirurgias cardíacas (válvula mais conhecida como stent); cirurgias reparadoras, como as decorrentes de mastectomia, cirurgia bariátrica, dentre outras e o que é mais alarmante, as negativas de tratamento de câncer, sob a alegação de não constarem no rol de coberturas da ANS.
Em se tratando da não cobertura de diversos casos de reconstrução de mama devido ao câncer e em casos de redução de estômago devido a obesidade mórbida, a justificativa ainda se pauta na finalidade estética do procedimento.
Dentre os procedimentos médicos mais excluídos destacam-se a quimioterapia, radioterapia, cirurgias e exames diagnósticos diversos, sem contar medicamentos, órteses e próteses, conforme exemplos acima, sendo que as causas mais judicializadas1 são às relacionadas à cobertura de planos de saúde, segundo os grupos abaixo:
de doenças excluídas:
1. Neoplasmas (tumores)
2. Doenças do aparelho circulatório (incluindo AVC, infarto e outros problemas cardíacos)
3. Doenças do sistema osteomuscular (artroses, hérnia de disco e problemas ortopédicos e de coluna) e do tecido conjuntivo
4. Obesidade mórbida
5. Causas externas/acidentes
6. Insuficiência renal
7. Doenças infecciosas (como AIDS, hepatite, meningite)
8. Doenças do olho
9. Doenças congênitas, degenerativas e síndromes
10. Transtornos mentais e dependência química
11. Diabetes
12. Doenças do fígado
de procedimentos médicos excluídos:
1. Quimioterapia/radioterapia
2. Cirurgia
3. Fisioterapia/fonoaudiologia/reabilitações
4. Diálise/hemodiálise
5. Transplantes
6. Oxigenoterapia
7. Parto
de insumos excluídos:
1. Órtese e prótese
2. Medicamentos
3. Exame diagnóstico
4. Materiais cirúrgicos
5. Outros insumos
Outros procedimentos ainda são recusados, como os exames PET Scan ou PET/CT – exame por imagem utilizado cada vez mais na oncologia, neurologia e cardiologia, cateterismos e ressonância magnética.
Em que pese a pesquisa ter sido realizada com base em acórdãos proferidos ente os anos de 2009 e 2010, tais questões ainda são atuais, haja vista os problemas enfrentados pelos consumidores nas negativas retro citadas.
A amplitude da cobertura depende da época da contratação do plano de saúde, pois há contratos "novos", assinados a partir de 1999; antigos, anteriores à lei 9.656/982; e adaptados (por meio de um aditivo contratual) ou que sofreram migração (por meio da contratação de um novo plano de saúde na mesma operadora). Também depende do tipo de plano contratado (há segmentação de coberturas ambulatoriais e hospitalares) e da forma de contratação (plano individual, familiar ou coletivo).
Os contratos antigos ostentam cláusulas restritivas, assim como os contratos regidos pela lei 9.656/98 trazem possibilidades de exclusões, ou seja, há margens para flexibilidades que geram práticas abusivas e motivam queixas, reclamações e intensas disputas judiciais.
O que se pretende aqui destacar é que, para além desses casos, muitas vezes o consumidor arca com o pagamento de determinados procedimentos por desconhecer seus direitos e por acreditar que realmente não tem cobertura, como a inserção do Dispositivo Intra Uterino – DIU (não importando qual tipo) e a fertilização in vitro.
A Constituição Federal previu expressamente o direito ao planejamento familiar, o qual foi regulamentado posteriormente pela lei 9.263/963. Segundo a referida norma, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. Todavia, ainda que a própria ANS reconheça entre as suas resoluções o direito ao planejamento familiar, exclui as técnicas de reprodução assistida do rol de procedimentos de cobertura obrigatória pelos planos de saúde.
Nesse contexto, procurou-se pesquisar os fundamentos para que as técnicas de reprodução assistida, como a inseminação artificial, a fertilização in vitro, dentre outras, faça parte do rol de procedimentos obrigatoriamente cobertos pelos planos de saúde nos casos de infertilidade, uma vez que esta é uma patologia reconhecida pela OMS e listada na Classificação Internacional de Doenças. Isso porque para o exercício do direito ao planejamento familiar, fundado no princípio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, devem ser oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas.
Isso, no entanto, não basta para que o pagamento de tratamentos hormonais e exames mais complexos, necessários à realização de procedimentos de reprodução assistida seja coberto pelos planos de saúde. O problema, segundo especialistas, estaria na interpretação que as operadoras e a ANS, que regula o setor, fazem da legislação sobre planejamento familiar.
Em vigor há oito anos, a Lei Federal 11.935/094, prevê a cobertura de técnicas de concepção por planos de saúde, entretanto, está longe de garantir tratamento integral a casais com quadro de infertilidade. Mesmo tendo convênio médico, eles se veem obrigados a desembolsar aproximadamente R$ 20 mil, em média, para custear cada tentativa de fertilização in vitro ou inseminação artificial na busca por realizar o sonho de gerar um filho.
Dispõe a referida lei:
Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;
II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional;
III - de planejamento familiar.
Ocorre que ao firmar um contrato com o plano o consumidor espera ter assegurada a assistência em caso de problemas de saúde, e neste sentido, homens e mulheres com problemas que interferem na capacidade de reprodução devem ter assegurado o acesso ao tratamento adequado, afinal, estamos diante de um direito fundamental, que é o de gerar um filho.
Ainda assim algumas operadoras oferecem uma cobertura restrita, excluindo os procedimentos mais caros e complexos, enquanto outras alegam categoricamente que a lei dos planos de saúde exclui nominalmente a inseminação artificial da lista de coberturas obrigatórias.
Os planos apresentam em seus contratos uma cláusula específica excluindo a cobertura de inseminação artificial. Entretanto, a lei 11.935/09 acrescentou o planejamento familiar como cobertura obrigatória. Em nosso entendimento, planejamento familiar compreende a forma desejada e escolhida pela família como a mais segura e compatível com a saúde do casal e do objetivo familiar, como a implantação de DIU, vasectomia, laqueadura, bem como os procedimentos de reprodução assistida, e não nenhuma imposta pelo Estado ainda que na forma de não regular tais procedimentos em virtude dos interesses das operadoras de planos de saúde.
Sim, em virtude dos interesses das operadoras de planos de saúde, abrindo uma parênteses neste tocante, já que normalmente as mudanças são em prol dos empresários e no caso, das operadoras5, sendo de suma importância alertar que existem atualmente 143 projetos de lei em votação na Câmara para alterar a lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos de saúde, sendo que uma das alterações propõe nada mais, nada menos, que a proibição da aplicação do CDC aos contratos de planos de saúde, com o agravante de que não está sendo permitida a participação dos órgãos que atuam em prol do consumidor, como o SENACON6, IDEC7 e ABRASCO8 nas audiências "públicas"9, cuja restrição de acesso denota falta de transparência, aumentando ainda mais a insegurança.
Não podemos permitir tamanho retrocesso aos direitos dos consumidores, uma vez que o CDC é uma proteção existente há 20 anos e, com a proteção do mesmo já é difícil, imagine sem. Fiquemos atentos ao assunto, que é muito sensível e afeta milhares de pessoas.
Voltando ao tema, alguns tratamentos de reprodução são custeados pelo SUS, mas a espera pode levar até cinco anos.
Segundo a ANS10, os planos de saúde não são obrigados a cobrir procedimentos de reprodução assistida e qualquer alteração no rol de procedimentos obrigatórios das empresas depende de mudanças na lei. Entretanto, diz a agência, as operadoras devem cobrir vários procedimentos que possibilitam diagnosticar e tratar a infertilidade, como exames hormonais, ultrassom, histeroscopia, laparoscopia, cirurgias e exames de esperma.
A Federação Nacional de Saúde Suplementar (FenaSaúde), também defende que qualquer incorporação de procedimentos médicos deve ser feita pela revisão do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, revisto a cada dois anos pela ANS. Em nota, a entidade afirma também que deve haver "critério de custo-benefício de cada novo procedimento". Para a FenaSaúde, novas coberturas precisam atender ao conjunto da sociedade e não a grupos de interesse.
Os exames que detectam a infertilidade são a histerossalpingografia para as mulheres, e o espermograma, para os homens, procedimentos estes que fazem parte da cobertura mínima obrigatória conferida pela ANS11. Uma vez detectado, a mulher ou o homem deverá iniciar o tratamento para, superadas as tentativas, se socorrer dos tratamentos disponíveis, dentre eles, o "namoro programado", inseminação intrauterina e in vitro, sendo que no caso de fertilização, 60% dos casais engravidam em até três tentativas.
Vale ressaltar que os dois grupos de doenças mais citados – câncer e doenças cardiovasculares referem-se às principais causas de mortalidade no Estado de São Paulo, e ainda assim, conforme retro citado, são doenças nas quais os pacientes muitas vezes encontram problemas com coberturas, quem dirá com relação a questões envolvendo infertilidade. Pois se o consumidor enfrenta as agruras em fazer seus direitos em circunstâncias mais emergentes, se vê cético em relação aos procedimentos voltados às questões de fertilidade, bem como ao planejamento familiar em si, não que este seja menos urgente, nem menos importante, mas por não envolver risco de vida.
Entretanto, planejamento familiar não é uma questão apenas restrita à família, é uma questão de saúde pública (vide o alto índice de abortos) e de interesse público, para controle de natalidade, razão pela qual não é um mero interesse particular deixado nas mãos das operadoras de plano de saúde.
A viabilidade do tratamento, culminando com a fertilização, viabiliza o sonho de muitos casais de ter um filho.
As leis que protegem e conferem os direitos aqui indicadas não são recentes, mais ainda assim, são desconhecidas pelos consumidores, que na grande maioria das vezes arca com o pagamento de determinados procedimentos, como no caso da fertilização, por desconhecer seus direitos, daí a necessidade de trazer à lume tal tema.
Tem sido cada vez mais recorrente a impossibilidade de engravidar de forma natural por várias questões, como à baixa reserva ovariana (o que se agrava com a idade), com as mulheres deixando para ter filhos em idade mais avançada por não ter condições financeiras anteriormente ou por questões clínicas, como a mulher portadora de endometriose, cuja cirurgia nem sempre sana o problema, ensejando a indicação médica para a fertilização in vitro, por exemplo.
Todavia, o tratamento prescrito provavelmente será recusado pelo plano de saúde, negativa esta que provavelmente terá que ser revertida judicialmente, aumentando cada vez mais as estatísticas relacionadas à judicialização da saúde, não bastasse os dissabores já enfrentados pelo consumidor na tentativa de socorrer do seu plano (nem se diga do SUS), para tentar solucionar seu problema de saúde, sendo o acesso à saúde muitas vezes árduo e cheio de percalços.
Abaixo algumas ementas neste sentido:
PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer. Fertilização in vitro. Recusa de cobertura. Autora que já conta com 41 anos e 10 meses de idade, com diagnóstico de endometriose e adenomiose, com aconselhamento médico de histerectomia (retirada do útero). Cobertura devida (art. 10, caput, da lei 9.656/98). Inteligência do art. 35-C, inciso III, da lei 9.656/98, e do art. 2º da lei 9.263/96. Obrigatoriedade da cobertura do atendimento nos casos de planejamento familiar, compreendida aí a técnica de fertilização in vitro. Manutenção da multa diária para o caso de descumprimento da ordem judicial. Recurso não provido.
(TJSP, AI n. 2144926-50.2017.8.26.0000, São Paulo, 1ª Câm. de Direito Privado, Rel. Francisco Loureiro, j. 31.08.2017)
Apelação. Plano de saúde/Seguro saúde. Obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por danos materiais. Beneficiária do seguro saúde, acometida de endometriose, objetiva concretizar sua prole. Tratamento de fertilização in vitro recomendado por equipe de médicos assistentes. Sentença de improcedência, ao fundamento de licitude da exclusão contratual. Inconformismo da parte autora. Provimento. Sentença reformada. 1. Há de prevalecer o direito da autora-apelante a ações de regulação da fecundidade que lhe permita dispor sobre a sua prole, sendo inválida a cláusula do contrato que desrespeita o comando legal de que os planos de saúde atendam às necessidades correspondentes à materialização do planejamento familiar, expressão certa da dignidade da pessoa humana. Conduta da seguradora imprime violação de lei, regente sobre o assunto, que fixa obrigatoriedade de cobertura dessa terapêutica na hipótese de planejamento familiar [artigo 35-C, inciso III, da Lei Federal 9.656/98, (incluído pela Lei Federal 11.935/09), e artigos 1º e 2º da Lei Federal 9.263/96]. Sentença reformada para julgar procedente o pedido inicial. 2. Recurso de apelação da autora Alessandra provido.
(TJSP, Apelação n. 1086993-64.2016.8.26.0100, São Paulo, 9ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Piva Rodrigues, j. 21.08.2017)
APELAÇÃO – Plano de Saúde – Ação Ordinária – Pretensão de obrigar a ré a custear o procedimento de fertilização in vitro, por apresentar falência ovariana precoce – Sentença de procedência – Inconformismo da ré, alegando, basicamente, a ausência de cobertura para o tratamento em apreço, por exclusão contratual autorizada pelo artigo 10, inciso III, da lei 9.656/98 – Descabimento - Recurso desprovido.
(TJSP, Apelação n. 1053949-54.2016.8.26.0100, São Paulo, 9ª Câm. de Dir. Privado, Rel. José Aparício Coelho Prado Neto, j. 11.08.2017)
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1 Artigo de autoria do Prof. Dr. Mario Scheffer.
2 Dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.
3 Regula o § 7º do art. 226 da CF, que trata do planejamento familiar, estabelece penalidades e dá outras providências.
4 Altera o art. 36-C da lei 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.
5 Idec e organizações denunciam retrocessos e risco de aprovação-relâmpago de nova lei de planos de saúde.
6 Secretaria Nacional do Consumidor - Senacon
A Secretaria Nacional do Consumidor - Senacon, criada pelo decreto 7.738, de 28 de maio de 2012, compõe a estrutura do Ministério da Justiça e tem suas atribuições estabelecidas no art. 106 do CDC e no art. 3º do decreto 2.181/97. A atuação da Senacon concentra-se no planejamento, elaboração, coordenação e execução da Política Nacional das Relações de Consumo.
7 IDEC - Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor
8 ABRASCO - Associação Brasileira de Saúde Coletiva
9 Comissão Especial criada pela Câmara dos Deputados para promover alterações fundamentais na lei de planos de saúde.
10 RESOLUÇÃO NORMATIVA - RN Nº 387, DE 28 DE OUTUBRO DE 2015 == (art. 20, “c”, III0
11 Verificar cobertura de plano
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*Cristiane Dias Cassi é advogada do escritório Lara Lorena Ferreira Sociedade de Advogados.