No dia 08 de junho, foi publicada a MP 784/17, destinada ao aperfeiçoamento do Processo Administrativo Sancionador pelos Órgãos Reguladores do nosso Sistema Financeiro Nacional.
A Medida - em boa hora editada pela Presidência da República - estabelece uma série de infrações administrativas no âmbito do sistema financeiro1, com a imposição de severas penalidades, que vão de admoestação pública à cassação de autorização para funcionamento2. Foram majorados também os patamares para aplicação das penas de multa. Se antes o valor máximo previsto era de R$ 250.000,00 agora, as penas podem chegar a R$ 2 bilhões.
Se de um lado há quem defenda sua inconstitucionalidade (em razão dos supostos reflexos na esfera criminal), de outro, existem os que defendam que as infrações abrangidas na MP estão limitadas ao âmbito administrativo. Tal ponto certamente será fruto de intensos debates.
Destacamos apenas que a inserção de matérias semelhantes em nosso ordenamento por meio de MP não é novidade, haja vista que a própria leniência da legislação antitruste (que agora possibilita inclusive a automática extinção da punibilidade do agente, após o cumprimento do acordo3), foi concebida com a edição da MP 2.055/00.
Discussões à parte, entendemos que a implementação desses modernos instrumentos legais de investigação e negociação no âmbito do Sistema Financeiro Nacional é bastante significativa, especialmente em razão da necessidade de garantia de sua estabilidade, a exemplo do que já ocorre com muito sucesso nas apurações de violação à ordem econômica pelo Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência - CADE.
Dentro desse contexto, destaque para os dois mecanismos implementados para garantia da efetividade do poder exercido pelos Órgãos Reguladores: o Termo de Compromisso e o Acordo de Leniência.
Do Termo de Compromisso
A nova MP concedeu ao Banco Central do Brasil, a faculdade de suspender ou até mesmo deixar de instaurar processo administrativo para apuração das infrações que lhe caiba investigar, desde que seja assinado Termo de Compromisso em que o signatário se obrigue a: i) findar a prática investigada; ii) corrigir as irregularidades identificadas com a indenização de eventuais prejuízos; e iii) cumprir as condições específicas que forem acordadas4.
O denominado Termo de Compromisso que pode ser firmado pelo Banco Central se assemelha à outra ferramenta negocial já anteriormente prevista na Legislação Antitruste, em seu artigo 85, qual seja, o Termo de Compromisso de Cessação – TCC, geralmente utilizado por aqueles que não conseguiram firmar acordo de leniência com o órgão regulador.
Isso porque a própria legislação antitruste, inspiradora da MP, possibilita ao CADE a formalização de apenas um acordo de Leniência por infração denunciada, conforme se observa no inciso I, do parágrafo 1º, do artigo 86, sendo que, aos demais envolvidos em violações à ordem econômica, resta apenas a celebração do TCC, que estabelece a concessão mais restrita de benefícios5 .
Um dos benefícios no caso de adesão é que o Termo de Compromisso não importa confissão quanto aos fatos nem o reconhecimento da ilicitude das condutas analisadas pelo BACEN.
No TCC da legislação concorrencial, existem parâmetros (expressamente estabelecidos no Regimento Interno do CADE) para redução do valor a ser arbitrado a título de multa, no caso de eventual condenação, levando-se em consideração a ordem cronológica da negociação (àqueles que negociarem primeiro terão maiores benefícios) e o momento de sua celebração (se antes ou depois da Subida do Processo Administrativo ao Tribunal).
Nessa linha, entendemos que deve o Banco Central adotar postura semelhante, com a regulação interna dos patamares para concessão dos benefícios nos Termos de Compromisso. Contudo, ainda não existem informações oficiais nesse sentido.
Sinaliza negativamente a MP ao determinar que os prazos de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal ficarão suspensos durante a vigência do Termo de Compromisso e que, na hipótese de seu descumprimento, o BACEN adotará as medidas administrativas e judiciais que se fizerem necessárias para sua execução e determinará a instauração ou o prosseguimento do Procedimento Administrativo para apuração das infrações e aplicação das sanções cabíveis ao caso.
A exemplo do que já ocorre na lei 12.529/11, o Termo de Compromisso poderá prever Cláusula Penal no caso de inadimplemento das obrigações e constitui título executivo.
As semelhanças entre o Termo de Compromisso da MP 784 e o Compromisso de Cessação da Lei 12.529/11 trazem-nos boas expectativas, levadas em consideração as inúmeras negociações de sucesso recentemente conduzidas pelo CADE nos procedimentos de sua competência.
Do Acordo de Leniência
Outro importante instrumento negocial colocado agora à disposição da entidade reguladora da atividade bancária é o Acordo de Leniência.
Em 1978, os EUA foi o primeiro país a adotar o acordo de leniência no mundo. Contudo, sabemos que o primeiro modelo introduzido pelos americanos não obteve grande êxito, vez que a imunidade criminal era concedida sob a discricionariedade da autoridade, não sendo automática, ainda que fossem preenchidos todos os requisitos pelo beneficiário6 (PEREIRA, 2011).
Somente após o novo programa de leniência implementado pelos EUA, o chamado Amnesty Program de 1993, foram implementadas alterações, o que propiciou a multiplicação de denúncias contra cartéis pelos seus próprios agentes, desde que preenchidos os requisitos exigidos pelo Departamento de Justiça Norte-Americano7. Foi justamente esse instituto jurídico que passou a ser utilizado com sucesso no combate a cartéis8 (PEREIRA, 2011).
Posteriormente à instituição pelo sistema Norte-Americano, foi implementado em outros ordenamentos jurídicos, sendo que na União Europeia ocorreu em 1996 com o Leniency Notice.
No Brasil, o programa de leniência foi implantado somente com a edição da MP 2.055/00, posteriormente convertida na lei 10.149/00, que introduziu essa poderosa ferramenta negocial e investigativa na Lei Antitruste Brasileira (lei 8.884/94)9.
Em agosto de 2013, a denominada Lei Anticorrupção também possibilitou o Acordo de Leniência para os crimes cometidos por pessoas jurídicas contra a Administração Pública10.
Nas palavras do Ministro Gilson Dipp11, essa modalidade de composição administrativa “constitui uma das mais recentes medidas práticas de solução de controvérsia entre as partes pública e privada, até então invencivelmente travadas por morosas demandas ou insolúveis processos litigiosos” e “com base na evidência do fracasso das formas tradicionais de resolução de controvérsias entre administrador e administrados, e à luz das experiências de outros países, culturas ou circunstâncias nacionais, o legislador brasileiro abriu mão das pesadas e pouco eficientes formas de apuração – de resto muito pouco reveladoras da realidade das relações entre particulares e o ente público – e cedeu espaço para a modalidade moderna de acordos e concessões mútuas destinadas a recuperar danos ou prejuízos até então irrecuperáveis bem como estimular particulares a reconhecer a prática de delitos ou ilícitos com o mínimo de vantagem na sanção aplicável”.
Justamente nessa linha de intelecção, a nova MP possibilita agora também ao Banco Central do Brasil, a formalização de celebração de Acordos de Leniência, desde que as pessoas físicas12 ou jurídicas confessem a prática de infração no âmbito de sua fiscalização, bem como resulte utilidade para o processo, especialmente, quando identificar os demais envolvidos na prática da infração e obtiver informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação com extinção de sua ação punitiva ou redução de um a dois terços da penalidade aplicável.
Para validade da composição, é necessário o cumprimento dos requisitos cumulativos estabelecidos pela Medida, que exige: i) que a instituição deve ser a primeira a se qualificar sobre cada infração noticiada ou sob investigação; ii) a imediata e completa cessação do envolvimento na infração noticiada ou sob investigação; iii) que o Banco Central do Brasil não disponha de outras provas suficientes para assegurar a condenação das instituições ou das pessoas naturais por ocasião da propositura do acordo; iv) a confissão de participação no ilícito e a cooperação plena e permanente com as investigações e com o processo administrativo, além do comparecimento a todos os atos processuais em que for solicitada, por suas custas, até o seu encerramento.
Questão que vale ser salientada, é a de que a proposta de Acordo de Leniência rejeitada não resultará em confissão com relação a matéria de fato, nem o reconhecimento da ilicitude da conduta analisada e não será divulgada, nos termos do artigo 32, da MP.
A celebração do acordo suspende os prazos prescricionais, no âmbito administrativo, com relação ao beneficiário da leniência, sendo que a proposta somente se tornará pública após a efetivação do respectivo acordo, com exceção no interesse das investigações e do processo administrativo sancionador.
Para declarar o cumprimento do Acordo de Leniência, o Órgão Regulador avaliará o atendimento das condições impostas no ajuste, a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator quanto ao cumprimento do acordo. Diferentemente do que ocorre na legislação antitruste, o cumprimento do acordo não extingue automaticamente a punibilidade dos crimes, limitando-se a medida apenas à extinção da ação de natureza administrativa punitiva ou na aplicação do fator de redução da pena13.
O descumprimento do ajuste, impossibilitará ao infrator que firmou o acordo, a celebração de novo acordo, pelo prazo de 3 (três) anos, contados da data em que a irregularidade for constatada pelo BACEN.
CVM
Embora também disponha sobre o processo administrativo sancionador no âmbito da Comissão de Valores Mobiliários e altere a alguns dispositivos de lei que versam sobre o mercado de valores mobiliários, a Medida possibilita à CVM somente a formalização dos acordos de leniência, sem qualquer previsão para a celebração de Termos de Compromisso14.
Conclusão
O último relatório de estabilidade financeira divulgado pelo Banco Central demonstra que nosso sistema tem resistido aos recentes abalos políticos e econômicos do nosso País. Por isso, ressalvadas as discussões que certamente serão travadas, entendemos pertinente a edição dessa Medida Provisória, especialmente como forma de manutenção da estabilidade de nosso Sistema Financeiro.
Nossa história recente mostra o sucesso nas negociações entabuladas pelo CADE no âmbito do processo administrativo antitruste, razão pela qual é fundamental o aparelhamento dos Órgãos Reguladores do Sistema Financeiro com os mais modernos instrumentos legais de investigação e negociação administrativa.
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1. I – dentre elas: II – realizar operações ou atividades vedadas, não autorizadas ou em desacordo com a autorização concedida; IX – simular ou estruturar operações sem fundamentação econômica, com o objetivo de propiciar ou obter, para si ou para terceiros, vantagem indevida; XI – inserir ou manter registros ou informações falsos ou inexatos em demonstrações contábeis, financeiras ou em relatórios de auditória das instituições financeiras, entre outras.
2. I - admoestação pública; II - multa; III - proibição de praticar determinadas atividades ou prestar determinados serviços para as instituições mencionadas no caput do art. 2º; IV - inabilitação para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em estatuto ou em contrato social de pessoa mencionada no caput do art. 2º; e V - cassação de autorização para funcionamento.
3. Nos termos do Parágrafo Único do artigo 87, da Lei Federal 12.529/11
4. Art. 12. O Banco Central do Brasil, em juízo de conveniência e oportunidade, com vistas a atender ao interesse público, poderá deixar de instaurar ou suspender, em qualquer fase que preceda a tomada da decisão de primeira instância, o processo administrativo destinado à apuração de infração prevista neste Capítulo ou nas demais normas legais e regulamentares cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar se o investigado assinar termo de compromisso, no qual se obrigue a: I - cessar a prática sob investigação ou os seus efeitos lesivos; II - corrigir as irregularidades apontadas e indenizar os prejuízos, quando for o caso; e III - cumprir as demais condições que forem acordadas no caso concreto.
5. Redução de 30% a 50% da multa, para aquele que primeiro propor o acordo, conforme o nível de colaboração; de 25% a 40% para o segundo proponente e; de até 25% da multa para os demais.
6. In: PEREIRA, Guilherme Teixeira. Política de Combate a Cartel no Brasil – Uma Análise Jurídica do Acordo de Leniência e do Termo de Compromisso de Cessação de Prática. Dissertação (Mestrado em Direito e Desenvolvimento Econômico e Social). Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, 2011. Disponível em: (Clique aqui).
7. US Department of Justice, Corporate Leniency Policy (Augst, 10, 1993). Disponível em: (Clique aqui).
8. In: PEREIRA, Guilherme Teixeira. Política de Combate a Cartel no Brasil – Uma Análise Jurídica do Acordo de Leniência e do Termo de Compromisso de Cessação de Prática. Dissertação (Mestrado em Direito e Desenvolvimento Econômico e Social). Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, 2011. Disponível em:(Clique aqui).
9. Ibidem.
10. Art. 86. O CADE, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte (...).
11. No Prefácio à Obra “O acordo de Leniência na Lei Anticorrupção”, de Autoria Valdir Moysés Simão e Marcelo Pontes Vianna
12. As pessoas físicas podem celebrar o acordo, desde que cumpram os seguintes requisitos, na forma do artigo 30, § 2º, da MP 784/2017: ii) a imediata e completa cessação do envolvimento na infração noticiada ou sob investigação; iii) que o Banco Central do Brasil não disponha de outras provas suficientes para assegurar a condenação das instituições ou das pessoas naturais por ocasião da propositura do acordo; iv) a confissão de participação no ilícito e a cooperação plena e permanente com as investigações e com o processo administrativo, além do comparecimento a todos os atos processuais em que for solicitada, por suas custas, até o seu encerramento
13. Conforme redação do artigo 33, § 1º, da MP 784/2017.
14. Artigo 35, da MP 874/2017: aos processos administrativos conduzidos no âmbito da Comissão de Valores Mobiliários aplica-se, no que couber, o disposto no § 3º do art. 21 e nos arts. 23, art. 24, art. 26. Art. 27. Art. 29 e art. 30 a art. 33, observada a regulamentação editada pela Referida Comissão.
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*Paulo Abe é advogado, especialista em Direito Bancário do escritório CMMM – Carmona Maya, Martins e Medeiros Advogados.
*Bianca Cesário de Oliveira é advogada, especialista em Direito Penal Econômico e Europeu do escritório CMMM – Carmona Maya, Martins e Medeiros Advogados.