1. Introdução
Foi editado no dia 10 de maio o decreto 9.048, que altera o decreto 8.033 e regulamenta o disposto na lei dos Portos (lei 12.815).
Não se trata de um regulamento inteiramente novo. No entanto, o decreto 9.048 contempla uma série de alterações bastante importantes, que servem ao aprimoramento do marco regulatório do setor portuário.
Neste breve artigo, pretendemos expor algumas dessas modificações, sem nenhuma pretensão de esgotar o tema, e com enfoque nas alterações relevantes aos terminais portuários arrendados.
2. Identificação do poder concedente
O decreto 9.048 estabelece que o poder concedente será exercido pela União, por intermédio do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, ouvidas as respectivas Secretarias.
A modificação deve-se ao fato de que, com a reforma ocorrida no ano de 2016, na qual se deu a extinção de alguns ministérios, a antiga SEP/PR (Secretaria Especial de Portos da Presidência da República) foi integrada ao Ministério dos Transportes – que passou a ter nova denominação (MTPAC).
Neste ponto, o decreto 9.048 apenas incorpora essa alteração.
3. Análise e aprovação das transferências de titularidade e de controle societário
Em sua redação original, o decreto 8.033 estabelecia que cabia à ANTAQ a análise, e ao poder concedente a aprovação tanto da transferência de titularidade dos contratos de concessão, arrendamento e autorização, como também da transferência de controle acionário dos concessionários, arrendatários e autorizatários.
Com o decreto 9.048, estabeleceu-se uma distinção.
A ANTAQ passa a ser a competente para (1) analisar a transferência de titularidade de contratos de concessão, arrendamento e autorização, e para (2) analisar e aprovar a transferência de controle societário dos concessionários, arrendatários e autorizatários (art. 3º, I e VII).
Já o poder concedente permanece competente para a aprovação da transferência apenas da titularidade dos contratos de concessão, arrendamento e de autorização (art. 2º, IV). A análise prévia a essa aprovação será feita pela ANTAQ.
Na prática, portanto, transferiu-se do poder concedente para a ANTAQ a competência para aprovação das transferências de controle acionário das concessões, arrendamentos e autorizações. As transferências de controle acionário passam a ser examinadas e aprovadas pela ANTAQ, sem a necessidade de que o assunto tramite perante o Ministério.
4. Estudos de viabilidade simplificados
O decreto 8.033 já estabelecia a possibilidade de realização de estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental (EVTEA) simplificados nos casos em que (1) não houvesse alteração substancial da destinação da área objeto da concessão ou do arrendamento; (2) não houvesse alteração substancial das atividades desempenhadas pela concessionária ou arrendatária; ou (3) o objeto e as condições da concessão ou do arrendamento o permitissem (art. 6º, § 1º, I a III).
Com o decreto 9.048, inseriu-se mais uma hipótese em que se admite a elaboração de EVTEA simplificado: quando o valor do contrato seja inferior a cem vezes o limite previsto no art. 23, caput, I, c, da lei 8.666 (ou seja, R$150.000.000,00) e o prazo de vigência do contrato seja de no máximo dez anos.
Trata-se de hipótese que leva em conta os custos de elaboração de um EVTEA e a necessidade de agilização de investimentos no setor portuário.
5. Revogação de previsões relativas a critérios de julgamento em licitações
O decreto 9.048 revogou as previsões contidas nos §§ 2º 3 3º do art. 9º do decreto 8.033.
Com isso, foi revogada a definição de capacidade de movimentação, que se subdividia em “capacidade estática”, “capacidade dinâmica” e “capacidade efetiva”. A “maior capacidade de movimentação” é um dos critérios de julgamento das licitações para concessão e arrendamento.
Também foram revogadas as previsões atinentes a “menor tempo de movimentação”, que igualmente é um dos critérios de julgamento nas licitações para concessão e arrendamento portuário.
Ambos os critérios continuam existindo, mas o detalhamento que constava do decreto 8.033 deixou de ser obrigatório.
6. Dispensa de audiência pública prévia às licitações de menor valor
O decreto 9.048 estabeleceu que será obrigatória a realização de audiência pública prévia à publicação de um edital de licitação para concessão ou arrendamento portuário apenas quando o valor do contrato for superior a cem vezes o limite do art. 23, I, c, da lei 8.666.
Portanto, será o caso de realizar audiência pública apenas quando o valor do contrato de concessão ou arrendamento for superior a cento e cinquenta milhões de reais. A regra anterior previa a obrigatoriedade de convocar audiência pública sem qualquer limitação atinente ao valor.
A alteração é salutar. É preciso cautela para não vulgarizar a realização de audiências públicas, que inclusive representam custos relevantes para o poder público. Além disso, o direito de petição pode ser exercido pelos cidadãos a qualquer tempo, independentemente da realização de audiência pública. Ou seja, a não realização de audiências públicas não significa ausência de participação da sociedade.
7. Prorrogação dos contratos de concessão e arrendamento portuário
Certamente, as modificações mais aguardadas pelo setor dizem respeito às prorrogações dos contratos de concessão e arrendamento portuário.
7.1. Os prazos para prorrogação
O decreto 9.048 estabeleceu que os contratos de concessão e arrendamento terão prazo de até trinta e cinco anos (e não apenas vinte cinco anos, como estabelecia o decreto 8.033 em sua redação original).
Além disso, passou a estabelecer que as prorrogações podem ocorrer sucessivas vezes, até o limite máximo de setenta anos, incluídos o prazo de vigência original e todas as prorrogações. Com isso, deixou de haver a previsão de que a prorrogação somente poderia ocorrer uma única vez e por período não superior ao originalmente contratado.
Assim, por exemplo, um contrato de arrendamento portuário firmado pelo prazo de trinta anos poderá ser prorrogado uma vez por trinta e cinco anos, e depois mais uma vez por cinco anos adicionais. Essa hipótese, que seria inviável anteriormente, passou a ser aceita com a edição do decreto 9.048.
A possibilidade de fixação de prazos originais superiores a vinte e cinco anos (que já era possível nos contratos de concessão e de parcerias público-privadas em geral) tende a ampliar a atratividade para a iniciativa privada, que passa assim a gozar de prazos maiores para a amortização dos investimentos.
O mesmo se pode dizer em relação aos prazos de prorrogação. A existência de maior maleabilidade na fixação de prazos de prorrogação e a possibilidade de que as prorrogações possam ocorrer várias vezes, e não apenas uma, amplia a dinâmica dos contratos de concessão e arrendamentos portuários. A prorrogação é um instrumento que possui diversas virtudes, uma vez que viabiliza a realização de investimentos e permite o reequilíbrio dos contratos sem o incremento de despesas ao poder público nem aos usuários.
7.2. Ainda a questão da manutenção das condições de habilitação
Para que haja a prorrogação dos contratos, o interessado deverá demonstrar a manutenção das condições de habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista e o cumprimento do art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal.
Pelo menos em relação à qualificação econômico-financeira, contudo, é necessário fazer uma ressalva. Não se deve exigir do particular necessariamente a mesma qualificação que se exigiu na época da licitação. O particular deve demonstrar qualificação econômico-financeira suficiente para desempenhar suas atividades. Isso não significa deter, por exemplo, os mesmos índices financeiros que se exigiu na licitação. Os contratos de concessão e de arrendamento portuário possuem um fluxo financeiro complexo, e normalmente não será cabível (nem adequado) exigir do particular a manutenção dos mesmos índices financeiros ao longo de toda a contratação.1
7.3. A prorrogação antecipada
O decreto 9.048 incorporou regras atinentes à prorrogação antecipada.
Trata-se da antecipação de uma prorrogação contratual de modo a viabilizar a amortização de novos investimentos. Ela já estava prevista na lei 12.815 (art. 57) e em normas infralegais (como a portaria 349 da antiga SEP/PR) e sua viabilidade já foi atestada pelo TCU ao menos em duas oportunidades: no acórdão 2.200/2015-plenário (Rel. Min. Ana Arraes) e no recentíssimo acórdão 989/2017-plenário (Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues), proferido há poucos dias.
As regras previstas no decreto 9.048 detalham melhor a prorrogação antecipada. Estabelecem, por exemplo, que a rejeição da prorrogação antecipada não impede que posteriormente seja aprovado novo pedido de prorrogação com base em outras justificativas (o que era óbvio), e esclarecem que é possível haver o escalonamento dos investimentos ao longo da vigência do contrato. Essa previsão é importante porque a realização de investimentos deve levar em conta uma série de fatores que inclusive vão se alterando ao longo do tempo.
7.4. A aplicabilidade do limite de setenta anos aos contratos em vigor firmados depois da lei 8.630
O art. 2º do decreto 9.048 estabelece que os contratos de arrendamento já em vigor na data de publicação do decreto podem ser beneficiados com a prorrogação até o limite de setenta anos (até recentemente, o limite era de vinte e cinco anos prorrogáveis por até mais vinte e cinco).
Para se valer dessa possibilidade, basta que haja a adaptação do contrato de arrendamento à lei 12.815 e seus regulamentos, a pedido do particular, que possui prazo para formular o requerimento – 180 dias ou um ano, dependo da situação.
A questão da adaptação dos contratos de arrendamento à nova lei dos portos será tratada abaixo.
8. Ampliação da área dos arrendamentos portuários
A nova redação dada ao art. 24 do decreto 8.033 é uma das mais importantes inovações do decreto 9.048.
Agora, não há mais a necessidade de demonstrar a inviabilidade técnica, econômica ou operacional de exploração isolada da área destinada à ampliação do terminal arrendado. Se a ampliação do terminal arrendado “trouxer comprovadamente ganhos de eficiência à operação portuária” nos termos do § 1º do art. 24 do decreto 8.033, isso já bastará para justificar a ampliação. A inviabilidade de exploração isolada continua sendo um critério que justifica a ampliação do terminal, mas não é mais obrigatória a sua presença em cada situação concreta.
O decreto 9.048 ainda estabelece que pode ser dispensada a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro nos casos em que a expansão da área arrendada não alterar substancialmente os resultados da exploração da instalação.
9. Substituição de área arrendada
O decreto 9.048 estabeleceu que a área dos arrendamentos portuários poderá ser substituída total ou parcialmente por outra área dentro do porto organizado, conforme plano de desenvolvimento e zoneamento e ouvida a autoridade portuária.
A substituição será cabível se a medida trouxer ganhos operacionais ou houver empecilho superveniente ao uso da área original, e desde que seja recomposto o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
A medida visa a estabelecer maior maleabilidade na definição das áreas arrendadas, e poderá ser de iniciativa do poder público ou do próprio arrendatário.
10. Revisão de cronograma de investimentos
O decreto 9.048 passou a prever a possibilidade de revisão do cronograma de investimentos previsto nos contratos de concessão e arrendamento portuário. A revisão será justificável quando pretender a melhor adequação dos investimentos ao “interesse público em razão de evento superveniente”.
Assim, por exemplo, se um contrato de arrendamento portuário previr a realização de um investimento específico que, com o passar do tempo, tornou-se desnecessário ou sua realização poderia ser feita mais tarde, será possível reprogramar o cronograma de investimentos – seja excluindo tal investimento ou substituindo-o por outro, seja postergando a sua execução e eventualmente antecipando a realização de outros.
Essa maleabilidade no cronograma de investimentos de terminais portuários arrendados é muito importante. Como os terminais portuários arrendados atuam em regime de concorrência, é necessário que eles disponham de liberdade para reprogramar os seus investimentos. O engessamento do cronograma de investimentos pode comprometer a competitividade dos terminais.
Em todo caso, a revisão de cronogramas de investimento deverá observar a equação econômico-financeira dos contratos de arrendamento portuário.
11. Possibilidade de autorização de investimentos previamente à análise da ANTAQ
Um dos problemas mais frequentes nos terminais portuários arrendados é a demora do poder concedente na análise e aprovação de certos investimentos, inclusive quando eles se destinam a atender às determinações do próprio poder público.
Para minorar esse problema, o decreto 9.048 previu a possibilidade de o poder concedente aprovar a realização de certos investimentos urgentes e imediatos previamente à análise que compete à ANTAQ. Essa possibilidade se aplicará aos casos em que os investimentos se destinam (1) ao cumprimento de exigências da Administração Pública, (2) à restauração da operacionalidade da instalação portuária que tenha sido afetada, e (3) ao aumento da eficiência operacional ou ampliação da capacidade da instalação, quando isso for urgente para o atendimento adequado dos usuários.
Além de cumprir certas formalidades, o arrendatário deverá firmar um “termo de risco de investimentos” assumindo determinados riscos.
12. Possibilidade de realização de investimentos fora da área arrendada
O decreto 9.048 estabeleceu a possibilidade de o poder concedente autorizar a realização de investimentos fora da área arrendada, na infraestrutura comum do porto organizado, desde que haja anuência da administração do porto.
Essa possibilidade já existia em norma específica da ANTAQ, mas agora foi estabelecida pelo novo decreto. Pretende-se resolver situações em que a demora do poder público na realização de certos investimentos acaba afetando os próprios particulares. Assim, pode-se permitir que o particular realize um investimento fora da área arrendada, mas que indiretamente o beneficiará.
O arrendatário terá direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro nos casos de investimento fora da área arrendada.
13. Antecipação de receitas de tarifas e de arrendamento para realização de investimentos
Outra novidade do decreto 9.048 é a possibilidade de a autoridade portuária antecipar a realização de receitas de tarifas e de arrendamento junto aos usuários de modo a viabilizar a realização de investimentos imediatos na infraestrutura custeada pela tarifa.
Certas formalidades deverão ser observadas, inclusive quanto à forma jurídica da autoridade portuária e à comunicação prévia à ANTAQ.
O valor antecipado poderá ser pago à autoridade portuária ou diretamente à empresa encarregada de realizar as obras de infraestrutura, após a autorização da administração do porto.
Assim, por exemplo, se a autoridade portuária cobra do arrendatário um determinado valor a título de arrendamento ou de tarifa que se destina à manutenção do canal de acesso ao porto, e esse canal precisa da realização de determinadas obras, poderá negociar a antecipação do pagamento.
Desse modo, o arrendatário antecipa o pagamento de determinado montante à autoridade portuária a fim de viabilizar a execução das obras. Esse pagamento pode inclusive ser feito diretamente à empresa contratada.
Mais uma vez, o objetivo é viabilizar a execução de certos investimentos que, apesar de ocorrerem fora da área arrendada, acabam sendo imprescindíveis para os terminais portuários. É comum, por exemplo, que os terminais não consigam atingir determinadas metas de movimentação ou percam competitividade justamente por causa da ausência de investimentos adequados na manutenção dos canais de acesso e bacia de evolução.
14. Adaptação dos contratos de arrendamento à lei 12.815
Por fim, o decreto 9.048 contempla a possibilidade de os contratos de arrendamento portuário serem adaptados à lei 12.815 e seus regulamentos.
O Decreto não estabelece exatamente no que consiste a adaptação dos contratos de arrendamento à nova Lei dos Portos. Presume-se que o poder concedente deverá instaurar um procedimento administrativo específico para cada adaptação, que dependerá dos termos de cada contrato. Não há regra geral sobre o assunto.
De todo modo, pode-se afirmar com segurança que as adaptações deverão levar em conta as efetivas modificações que foram introduzidas pela lei 12.815 em comparação com o marco regulatório anterior. Uma delas é certamente a possibilidade de os terminais privados movimentarem cargas de terceiros sem a necessidade de contar com carga própria em nenhuma medida.
A possibilidade de movimentação de cargas de terceiros como core business dos terminais em geral, inclusive terminais privados, talvez tenha sido a mais substancial do marco regulatório introduzido pela lei 12.815. Pode-se dizer que os contratos de arrendamento firmados antes da lei atual consideravam um mercado mais fechado, em que a movimentação generalizada de cargas somente poderia ocorrer em terminais previamente licitados.
Nesse contexto, pode-se cogitar algumas adaptações aos contratos de arrendamento.
Uma delas seria a extinção de obrigações relacionadas a movimentação mínima de carga. É bastante comum que contratos de arrendamento prevejam uma Movimentação Mínima de Carga – MMC que deva ser observada anualmente, muitas vezes sob pena de caducidade do contrato se ela não for atingida por alguns anos consecutivos. A previsão de MMC fazia sentido no marco regulatório anterior, em que havia um mercado mais fechado, com terminais previamente licitados.
Agora que o mercado se ampliou e é possível constituir um terminal privado para concorrer frontalmente com terminais arrendados, parece não fazer mais sentido exigir dos arrendados uma MMC específica. Se o terminal atende todos os usuários com eficiência e a preços razoáveis diante do mercado e mesmo assim não há demanda suficiente que cumpra com a MMC, isso não se deve de nenhum modo a alguma conduta inadequada do arrendatário. A MMC é que passou a ser inútil e poderia ser excluída de um contrato de arrendamento na sua adaptação à lei 12.815.
Outra modificação possível diz respeito à liberdade na fixação de preços e no exercício da política comercial do terminal de um modo amplo. Em um mercado mais fechado, talvez se justificasse um maior controle sobre os preços cobrados pelos terminais portuários arrendados. Com a abertura do mercado aos terminais privados, o controle prévio e rigoroso de preços não faz mais sentido.
Embora já exista liberdade de preços aos terminais arrendados, ainda há controles que são incompatíveis com a realidade atual do mercado e que acabam por comprometer a competitividade deles frente aos terminais privados. Uma solução seria adaptar os contratos de arrendamento de modo que os arrendatários passem a ter maior liberdade na fixação de preços e assim tenham condições de concorrer de forma mais efetiva com os terminais privados.
A única adaptação a que o decreto 9.048 faz referência expressa é a possibilidade de os arrendatários atuais se valerem da prorrogação de prazo da forma como passa a ser aplicável aos novos contratos, ainda que já tenham se valido da prorrogação e da unificação de contratos.
A possibilidade de adaptação dos contratos de arrendamento à lei 12.815 só se aplica aos contratos firmados depois da edição da lei 8.630, de 1993 (antiga lei de modernização dos portos) e que estejam em vigor na data de publicação do decreto 9.048. Para tanto, o arrendatário deve manifestar seu interesse na adaptação, no prazo de até 180 dias (contado a partir da publicação do decreto 9.048, subentende-se).
Não há necessidade de que o arrendatário indique no seu pleito as modificações que pretende introduzir para que haja a adaptação do contrato. Basta manifestar seu interesse. Caberá ao poder concedente fixar as adaptações em conjunto com o arrendatário, no âmbito de um processo administrativo específico.
A adaptação do contrato será operacionalizada por meio de um termo aditivo.
15. Conclusões
De modo geral, o decreto 9.048 contemplou modificações bastante positivas ao setor portuário. A ampliação das hipóteses de prorrogação dos contratos de arrendamento e de aumento da área dos terminais arrendados eram aguardadas pelo setor. Foram salutares também as previsões destinadas a dar maior maleabilidade e flexibilidade aos contratos de arrendamento, possibilitando investimentos e alteração de áreas.
Estima-se que as modificações analisadas deverão impulsionar maiores investimentos privados nos portos, que são estratégicos para o desenvolvimento da economia.
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1. SCHWIND, Rafael Wallbach. Desnecessidade de manutenção de índices financeiros nos contratos de concessão. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 15, n. 78, p. 143-166, mar./abr. 2013.
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*Rafael Wallbach Schwind é sócio da Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados.