A alienação fiduciária de imóvel em garantia de operações financeiras – os riscos à luz do artigo 27, § 5º, da lei 9.514/97

Uma das modalidades de garantias mais utilizadas na atualidade, a Alienação Fiduciária é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de um bem móvel ou imóvel.

Em outras linhas, ocorrerá a transferência ao credor da propriedade do domínio resolúvel e a posse indireta do bem alienado, independentemente de sua tradição efetiva, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.

Tal instituto representa um grande avanço se comparada a outros meios até então comumente utilizados, tais como a garantia hipotecária, ao passo que a Alienação Fiduciária representa maior segurança e, sobretudo, agilidade ao agente financeiro na perseguição do pagamento de uma operação inadimplida.

Introduzida no ordenamento brasileiro pelo artigo 66 da lei 4.728/65, inicialmente sua aplicação era adstrita aos bens móveis fungíveis, sobretudo após a regulação dada a referido instituto pelo decreto lei 911/69.

Todavia, com a evolução da sociedade e com o aumento da complexidade das relações estabelecidas, a Alienação Fiduciária também passou a ser admitida como garantia de débitos civis incidente sobre bens imóveis com a edição da lei 9.514/97¹.

Inicialmente admitida apenas como garantia de operações de financiamento imobiliário, com o advento da lei 10.931/04 a alienação fiduciária de bem imóvel passou a ser expressamente admitida como garantia de quaisquer obrigações por força do disposto em seu artigo 51.

Se por um lado tal ampliação foi benéfica às Instituições Financeiras, pois, como já dito, tal modalidade de garantia lhes confere maior segurança e agilidade em eventual necessidade de se excutir uma dívida, sendo possibilitado que todo o procedimento de excussão se dê mediante via extrajudicial, considerando que a alienação fiduciária de bem imóvel é regulada pela lei 9.514/97, lei esta que conserva um espírito mais atrelado ao Sistema de Financiamento Imobiliário, não demorou muito para que alguns regramentos impostos por esta lei começassem a conflitar com o espirito do que se buscava ao se admitir a alienação fiduciária de bem imóvel como garantia de operações financeiras.

Neste contexto, vale trazer à baila que o artigo 27 da lei 9.514/97 dispõe que, em caso de inadimplemento do devedor fiduciante, o credor fiduciário, após consolidada a propriedade do bem alienado fiduciariamente em seu nome, na forma cominada pelo artigo 26 deste Diploma², obterá a satisfação de seu crédito com a quantia que vier a ser apurada na venda do bem em leilão.

Tal leilão será realizado em duas praças, onde caso o maior lance obtido no primeiro praceamento do bem for inferior ao valor do imóvel, constante do contrato que instituiu a alienação fiduciária sobre o bem, será designado novo leilão nos 15 dias subsequentes, onde será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais, à luz do que dispõe o artigo 27, §§ 1º e 2º, da lei 9.514/97.

Todavia, o § 5º deste dispositivo reza que em se realizando o segundo leilão, não havendo lance que alcance o valor da dívida, o devedor ficará exonerado de pagar eventual saldo devedor remanescente, tendo o credor fiduciário que adjudicar o imóvel e dar seu crédito por satisfeito.

Assim, caso uma empresa firme junto ao Banco “X” uma operação de crédito, a qual foi garantida por imóvel cujo valor avaliado à época corresponda à 60% do total da dívida contraída, sobrevindo o inadimplemento da obrigação, acaso a instituição financeira opte por excutir a alienação fiduciária, pela atual disposição constante da lei 9.514/97, mesmo existindo saldo remanescente (40%), poderá, ainda assim, ver sua dívida extinta.

Tal situação torna-se ainda mais sensível aos agentes financeiros ao considerar que a Resolução 4.721/13 do Banco Central do Brasil, em seu artigo 2º, parágrafo único³, impõe limitações ao percentual da operação que poderá ser garantida por alienação fiduciária de bem imóvel, ao trazer que a constituição de tal modalidade de garantia fiduciária não poderá superar 60% do valor da avaliação do bem dado em garantia.

Assim, muito se discute quanto à aplicabilidade ou não do artigo 27, § 5º, da lei 9.514/97, no caso de execuções de bens imóveis dados em garantia fiduciária de operações não atreladas ao financiamento habitacional.

Pelos ditames da lei 9.514/97, percebe-se que o legislador buscou mitigar os efeitos da mora em benefício do mutuário, o qual, pela perda do imóvel em razão de seu inadimplemento já teria sido suficientemente "apenado" com tal situação, não precisando, deste modo, responder ainda por eventual saldo remanescente.

Ainda, tendo por base que no financiamento imobiliário a dívida está atrelada ao bem imóvel financiado, tal perdão de dívida concedido até se justificaria nestas condições. Contudo, nas operações de crédito destinadas ao fomento de atividades empresariais, onde não se verifica esta comunicação entre a dívida e o bem imóvel, havendo por vezes uma composição de variadas garantias capazes de lastrear o valor da operação realizada, tal benesse legal simplesmente não encontra qualquer respaldo para sua aplicabilidade.

Doutrinadores como Silvo de Salvo Venosa, entendem que na hipótese de restar crédito ainda em favor do credor, "este poderá valer-se dos meios ordinários de cobrança, levando-se em consideração os princípios do enriquecimento sem causa, utilizando-se dessa ação residual". ⁴

Neste sentido, vale destacar que a própria lei 9.514/97, data máxima vênia aos posicionamentos em sentido contrário, deixa clara a limitação da aplicabilidade da norma, adstrita apenas e tão somente às operações reguladas pela lei em questão, ou seja, aplicável em operações de financiamento imobiliário, sendo possível depreender tal situação da leitura atenta de seus artigos 17, caput e inciso IV, e 22:

Art. 17. As operações de financiamento imobiliário em geral poderão ser garantidas por:
[...]
IV - Alienação fiduciária de coisa imóvel.

Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.

Ainda, por mais que se falasse na aplicabilidade da norma 9.514/97 em relação aos contratos bancários de qualquer natureza, há que se observar a aplicação do artigo 39, II, que autoriza a utilização supletiva do decreto lei 70/66, o qual, em seu artigo 32, §2º, autoriza, após realizado o segundo leilão e, não sendo o valor do lance superior ao valor da dívida, a cobrar o valor remanescente de seu crédito pela via executiva:

• Lei 9.514/97:
  Art. 39. Às operações de financiamento imobiliário em geral a que se refere esta Lei:
  [...]
  II - Aplicam-se as disposições dos arts. 29 a 41 do decreto-lei 70, de 21 de novembro de 1966.
• Decreto 70/66:
  Art. 32. Não acudindo o devedor à purgação do débito, o agente fiduciário estará de pleno direito autorizado a publicar editais e a efetuar no decurso dos 15 (quinze) dias imediatos, o primeiro público leilão do imóvel hipotecado.
  [...]
  § 2º Se o maior lance do segundo público leilão for inferior àquela soma, serão pagas inicialmente as despesas componentes da mesma soma, e a diferença entregue ao credor, que poderá cobrar do devedor, por via executiva, o valor remanescente de seu crédito, sem nenhum direito de retenção ou indenização sobre o imóvel alienado.

Não obstante, ainda em 2014, o legislador, visando solucionar tal celeuma, editou a lei 13.043/14, que dentre outras medidas conferiu nova redação ao artigo 1.367 do Código Civil, estabelecendo que as disposições gerais previstas no Capítulo I do Título X do Livro III da Parte Especial do Código Civil serão aplicadas à alienação fiduciária e à propriedade fiduciária, facultando, assim, ao credor, cobrar o saldo residual da dívida caso o produto obtido com a venda não seja suficiente para quitá-la⁵.

Isso porque a alteração resultou na aplicação do Art. 1430 ao instituto de alienação fiduciária em garantia de bens imóveis:

Art. 1.430. Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante.

Pela análise da alteração trazida pela lei 13.043/14 ao artigo 1.367 do Código Civil e tendo em vista que a alienação fiduciária de imóvel é um instituto regulado por "legislação especial pertinente", qual seja, a lei 9.514/97, é necessário alertar para o fato de que, conforme estipulado pelo próprio artigo, esta alteração não teria o condão de se sobrepor às regras previstas pela legislação específica⁶.

Logo, esta alteração não surtiu seu desejado efeito, por entrar em conflito com o conceito da quitação recíproca, tal como previsto na lei 9.514/97, de acordo com o qual a dívida extingue-se após a realização do segundo leilão, seja com a venda do imóvel (parágrafo 4º), seja com o insucesso do leilão e a consequente transferência do imóvel ao credor (parágrafo 5º)⁷.

Ainda, abre-se parênteses para se analisar o instituto da alienação fiduciária em garantia sob o crivo do que o Código Civil em seu Livro I, Título VI, Capítulo VI, Seção II, ao dispor sobre o contrato de mutuo;

A alienação fiduciária em garantia é um contrato acessório ao contrato principal, normalmente de mútuo. A essência desse contrato de mútuo é a recomposição do patrimônio do credor da quantia emprestada, consoante disposto no artigo 586 do Código Civil⁸:

Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

Assim, como forma de se assegurar o recebimento da quantia emprestada, devidamente corrigida e acrescida dos juros estipulados em contrato, o mutuário oferece uma garantia real ou fidejussória, extinguindo-se o contrato de mútuo somente após a recomposição do patrimônio do credor. Deixando o devedor de repor o patrimônio do mutuante, sujeita-se a expropriação de seus bens em valor suficiente para cobrir o quantum da dívida mais os encargos, além das custas processuais e honorários advocatícios. Não sendo o valor do bem suficiente para pagar a dívida, somente nesse caso, poderá o mutuante buscar outros bens do devedor, nos termos do artigo 851, II, do NCPC. ^{9 10}

Logo, é pertinente que haja a aplicação das regras do contrato de mútuo aos empréstimos garantidos por alienação fiduciária, ou seja, se o produto do leilão do imóvel dado em garantia não for suficiente para a recomposição do patrimônio do mutuante, o mutuário continuará responsável pelo pagamento do valor remanescente ou poderá configurar-se em enriquecimento sem causa, afinal, o bem objeto da alienação fiduciária é a garantia do empréstimo em dinheiro, e não o objeto da operação em si, como ocorre no financiamento imobiliário.

Ressalta-se que, seja pelo conflito causado pela própria redação conferida pelo teor do artigo 1.367 do Código Civil, bem como pelo desconhecimento da possibilidade de prosseguimento da cobrança do saldo remanescente facultada pela própria lei 9.514/97, o que se percebe é que, em sua maioria, os Tribunais tão apenas admitem a aplicação indiscriminada do teor do artigo 27, § 5º da lei 9.514/97, havendo apenas julgados isolados entendendo pela inaplicabilidade de tal dispositivo, senão vejamos:

[...] EXECUÇÃO GARANTIDA POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIO Imóvel oferecido em garantia fiduciária, cujo valor é inferior ao do crédito perseguido pelo exequente. Considerando que o valor do imóvel ofertado em garantia fiduciária é insuficiente para quitação integral da dívida, a execução, em tese, pode prosseguir visando à satisfação do saldo devedor remanescente, ressalvada a reapreciação desta controvérsia em caso de eventuais embargos Decisão mantida [...] (TJSP – AI 2059447-31.2013.8.26.0000; 24ª Câmara de Direito Privado; Rel. Plinio Novaes de Andrade Júnior; j. 27/03/2014).

Neste sentido, vale destacar que o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em recente julgado, deliberou pela inaplicabilidade do artigo 27, § 5º, da lei 9.514/97 e consequente prosseguimento da execução, dada a insuficiência do valor do bem imóvel dado em garantia fiduciária, obtido no segundo leilão, para quitar integralmente o débito, vejamos:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. LEILÃO DE IMÓVEL DADO EM GARANTIA PARCIAL DE DÍVIDA. PREÇO, EM SEGUNDA PRAÇA, INSUFICIENTE PARA QUITAR A DÍVIDA POR INTEIRO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 27, § 5º, DA LEI N. 9.514/1997. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 283/STF. AGRAVO IMPROVIDO (STJ – AgREsp nº 818.237 - SP (2015/0298116-0); Decisão monocrática Ministro Marco Aurélio Bellizze. Julgamento: 02 fev. 2016, Publicação: DJ 17 fev. 2016).

Pontua-se que em tal precedente a dívida existente não foi constituída para a aquisição do bem dado em garantia fiduciária, ademais, o bem alienado garantiu apenas parte da dívida, conforme se extrai do trecho abaixo colacionado:

"O Tribunal de origem entendeu que o preço obtido pelo imóvel dado em garantia não serviria para quitar integralmente a dívida (afastando, portanto, o art. 27, § 5º, da Lei n. 9.514/1997) tendo em vista as características do contrato. Assinalou, em primeiro lugar, que a dívida não foi contraída para aquisição do bem excutido. Além disso, o gravame constituído se deu expressamente como garantia parcial da dívida. Finalmente, haveria previsão contratual expressa (cláusula 20) de que a execução das garantias ofertadas não elidiria, restringiria ou eliminaria o direito de crédito do banco.
As razões recursais não impugnaram esses fundamentos, o que atrai a incidência da súmula 283/STF."

Há de se destacar, no entanto, que em que pese a existência isolada de precedentes que lhes seriam favoráveis, dada a omissão legislativa de ressalvar a aplicabilidade do § 5º do artigo 27 da lei 9.514/97 às operações de concessão de crédito que não destinadas ao financiamento imobiliário, ocasiona-se grande insegurança jurídica as Instituições Financeiras que acabam ficando à mercê da interpretação casuística que será dada a sua situação quando da existência de saldo remanescente após a execução de um bem imóvel dado em garantia fiduciária de uma operação firmada, e em inúmeros casos, tendo seu crédito extinto em razão da aplicação de tal dispositivo.

Justamente, visando sanar as omissões contidas na lei 9.514/97 acima apostadas, atualmente, tramitam dois projetos de lei na Câmara dos Deputados, os quais pretendem excetuar a aplicabilidade do teor do artigo 27, § 5º da referida lei às operações que não tenham relação com o financiamento imobiliário.

Nesta senda, cumpre destacar que, o primeiro projeto apresentado sob o 6.525/13, de autoria do Deputado Carlos Bezerra (PMDB), pretende acrescentar ao artigo 27 da lei 9.514/97, o parágrafo 9º, dotado da seguinte redação:

§ 9º A extinção da dívida e a exoneração do devedor da respectiva obrigação, previstas nos §§ 4º e 5º deste artigo, aplicam-se tão somente às operações de financiamento imobiliário, não se estendendo, em hipótese alguma, a qualquer outra modalidade de financiamento na qual se utilize contratualmente da alienação fiduciária em garantia".

Por sua vez, no projeto de 4.714/16, de mesma autoria, apenso ao projeto acima mencionado, além alterar o teor do § 5º do artigo 27, pretende o acréscimo de parágrafo visando ressalvar a aplicabilidade do perdão da dívida às operações de financiamento não habitacional, bem como de autofinanciamento promovidas por grupos de consórcio, vejamos:

Art. 2º O § 5º do art. 27 da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 27. .............................................
..........................................................
§ 5º - A No caso de financiamento de imóvel habitacional, se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor referido no § 2º, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o § 4º.

Art. 3º O art. 27 da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, passa a vigorar acrescido do seguinte § 8º:
"Art. 27. .................................................
...............................................................
§ 8º As disposições dos §§ 5º e 6º deste artigo não se aplicam às operações de financiamento não-habitacional e às de autofinanciamento realizadas por grupos de consórcio. (NR)"

Apenas pela simples leitura das propostas constantes de tais projetos, em sendo quaisquer deles aprovados, enfim haveria a tão almejada expansão das possibilidades de financiamento, notadamente ao setor produtivo, contemplada pela ampliação da abrangência da garantia fiduciária trazida pelo artigo 51 da lei 10.931/04.

Com efeito, como bem pontuado na justificativa do Projeto 4.714/16, por meio de tais limitações propostas é que efetivamente "será resgatado o sentido social decorrente do perdão da dívida nos contratos de alienação fiduciária de bens imóveis", uma vez que sua ocorrência na execução forçada de contratos que não sejam destinados ao financiamento imobiliário habitacional evidentemente não se justifica, bem como acaba por prejudicar todos aqueles que dependem da concessão de linhas de crédito para implementar suas atividades.

Ou seja, com a esperada aprovação, finalmente haveria no âmbito da execução de contratos de fomento garantidos por alienação fiduciária de bem imóvel a responsabilidade do devedor pelo saldo remanescente existente pela venda do bem alienado fiduciariamente, com a consequente possibilidade do prosseguimento da demanda executiva até a satisfação integral do débito inadimplido, ao passo que, mesmo com as alterações promovidas pela lei 13.043/14 no Código Civil, esta não conseguiu alterar o mecanismo da quitação recíproca previsto na lei 9.514/97.

Por fim, há de se destacar que, ao se analisar tais projetos sob a perspectiva comercial das instituições financeiras, o resultado prático ao tomador de crédito seria a existência de maiores opções de financiamentos e com melhores taxas, o que só agregaria para o fomento de atividades, situação esta somente possível dada à redução de riscos às Instituições Financeiras.

Assim, o ganho trazido por tais modificações propostas ultrapassaria o mero ideal trazido pela lei 10.931/04 de promover o aumento e facilitação da concessão de financiamentos ao setor produtivo, mas sim a aplicação prática dos benefícios gerados pela concessão de crédito mais facilmente a determinada atividade, de sorte que não apenas os agentes diretamente envolvidos, mas a sociedade como um todo se beneficiarão de um setor produtivo, devidamente fomentado, em plena capacidade produtiva, assim entendida não apenas do desempenho de sua atividade, mas de todas as externalidades positivas incitas a ela.

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1 GONÇALVES, Carlos Roberto Direito civil brasileiro, volume 5: direito das coisas / Carlos Roberto Gonçalves. – 9. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014.

2 Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.
§ 2º O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação.
§ 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.
§ 4º Quando o fiduciante, ou seu cessionário, ou seu representante legal ou procurador encontrar-se em local ignorado, incerto ou inacessível, o fato será certificado pelo serventuário encarregado da diligência e informado ao oficial de Registro de Imóveis, que, à vista da certidão, promoverá a intimação por edital publicado durante 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária, contado o prazo para purgação da mora da data da última publicação do edital
§ 5º Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação fiduciária.
§ 6º O oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes à purgação da mora, entregará ao fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrança e de intimação.
§ 7º Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio
§ 8º O fiduciante pode, com a anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27.

3 Art. 2º O disposto nesta Resolução aplica-se também aos empréstimos com garantia hipotecária ou com cláusula de alienação fiduciária de bens imóveis concedidos pelas instituições mencionadas no art. 1º.
Parágrafo único. O valor unitário dos empréstimos mencionados no caput não poderá superar 60% (sessenta por cento) do valor de avaliação da garantia.

4 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. Livro digital. 13. ed. v.5. São Paulo: Atlas, 2013, p. 420/421

5 GUIMARÃES, Luciene Bevilacqua Corradi Guimarães. - Alienação Fiduciária Em Garantia De Imóvel: Saldo Devedor. Brasília, Fevereiro de 2016, p. 58.

6 ROSSI, Garcia et all. Recentes alterações na alienação fiduciária de imóveis. Migalhas. 19 fev. 2015. Acesso em: 1º/05/2017.

7 Op. Cit.

8 In GUIMARÃES, Luciene Bevilacqua Corradi Guimarães. - Alienação Fiduciária Em Garantia De Imóvel: Saldo Devedor. Brasília, Fevereiro de 2016, p. 61/62

9 Art. 851. Não se procede à segunda penhora, salvo se:
[...]
II - Executados os bens, o produto da alienação não bastar para o pagamento do exequente;

10 In GUIMARÃES, Luciene Bevilacqua Corradi Guimarães. - Alienação Fiduciária Em Garantia De Imóvel: Saldo Devedor. Brasília, Fevereiro de 2016, p. 61/62

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*Renan Buhnemann Martins é advogado do escritório CMMM – Carmona Maya, Martins e Medeiros Advogados.

*João Paulo Micheletto Rossi é advogado do escritório CMMM – Carmona Maya, Martins e Medeiros Advogados.