A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sessão realizada no final de março, nos autos do Recurso Especial 105163-4, reconheceu o direito de um contribuinte (no caso uma rede de farmácias), ao aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS na aquisição de produtos submetidos ao regime monofásico.
Com efeito, o regime monofásico consiste basicamente na atribuição da responsabilidade tributária ao fabricante ou importador de certos produtos (ditos monofásicos) de recolher o PIS/COFINS a uma alíquota diferenciada e majorada, de modo a contemplar a carga tributária incidente sobre toda a cadeia produtiva e na fixação de alíquota zero de PIS/COFINS sobre a receita auferida com a venda daqueles produtos pelos demais participantes da cadeia produtiva (distribuidores, atacadistas e varejistas).
Nesta esteira, todos os demais elos da cadeia produtiva das mercadorias submetidos ao regime monofásico, à exceção do produtor ou importador (responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota diferenciada) ficam desobrigados do recolhimento porquanto sobre a receita por eles auferida aplica-se a alíquota zero.
A circunstância da receita estar submetida à alíquota zero, no entanto, não impede que estes contribuintes possam manter os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas, como lhes garante o art. 17 da lei 11.033/04.
Textualmente, estabelece o preceito citado no art.17, que: “As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”.
Inobstante a clareza do dispositivo legal, a Receita Federal sempre negou esse direito aos contribuintes submetidos a essa sistemática, conforme se infere das seguintes Soluções de Consulta:
10ª Região Fiscal, Solução de Consulta 151 de 18 de setembro de 2006, sobre: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins.
Ementa: incidência não-cumulativa. Vendas efetuadas com alíquota zero. Manutenção do crédito. Comerciantes atacadistas e varejistas de veículos e autopeças. Inexistência de direito de crédito. Em razão da técnica legalmente implementada de tributação concentrada nos fabricantes e importadores de veículos classificados nos códigos 87.01 a 87.06 da TIPI e dos produtos relacionados nos Anexos I e II da lei 10.485, de 2002, as receitas auferidas pelos comerciantes atacadistas e varejistas com a venda desses produtos são submetidas à alíquota zero da Cofins, sendo expressamente vedado, de outra parte, o aproveitamento de créditos em relação às aquisições desses bens.
9ª Região Fiscal, solução de consulta 10 de 22 de janeiro de 2007, sobre a Contribuição para o PIS/Pasep.
EMENTA: aquisição de produto monofásico para revenda. Direito a crédito. Não podem ser descontadas como crédito as aquisições de produtos para revenda sujeitos à tributação monofásica, ainda que sua receita de venda seja sujeita à alíquota zero. E sobre a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins.
Todavia, diante da clara dicção legal, não havia como negar aos contribuintes atacadistas ou varejistas de quaisquer dos produtos sujeitos à tributação monofásica, (valendo com exemplo citar a gasolina, exceto gasolina de aviação; óleo diesel e suas correntes; GLP derivado de petróleo ou de gás natural; querosene de aviação; biodiesel; álcool hidratado para fins carburantes; vários produtos farmacêuticos; alguns produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal; certas máquinas e veículos; água, refrigerante, cerveja e preparações compostas; embalagens destinadas ao envasamento de água, refrigerante e cerveja; pneus novos de borracha e câmaras de ar de borracha), o direito ao crédito relativo à aquisição destes produtos.
O art. 17 da lei 11.033/04 claramente, por ser norma posterior, regulando a mesma matéria (alcance do direito de crédito), revogou o comando do art. 3º, I, letra "b" da lei 10.833/03 (Cofins) e do art. 3º, I, letra "b" da lei 10.637/02 (PIS), que negavam o aludido direito de crédito.
Assim as empresas que comercializam produtos sujeitos à incidência monofásica, com vendas tributadas à alíquota zero ou com suspensão, isenção, ou não incidência podem, com este importante precedente do STJ, reivindicar judicialmente o direito aos créditos das contribuições ao PIS e COFINS, nos últimos cinco anos, até aqui tolhido pelo entendimento restritivo da Receita Federal.
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*David Gonçalves de Andrade Silva é sócio diretor e fundador da Andrade Silva Advogados.