Eis uma das perguntas, frequentemente, feita a mim em consultivos, no meu escritório. E a resposta, nem sempre, é das mais simples!
O conceito legislativo de união estável encontra-se tanto na Constituição Federal[1], como no Código Civil[2]. Entende-se por união estável a convivência pública, contínua e duradoura, entre homem e mulher, desimpedidos de se casar, ou separados, com animus (intenção) de constituir família.
Atento ao conceito legislativo, as Casas Judicias e a doutrina, há muito, realizam construções, visando trazer parâmetros diferenciadores de relacionamentos que devem ser enquadrados como namoro, daqueles outros que merecem ser emoldurados como uniões estáveis.
Visando clarificar estes parâmetros, trataremos de cinco interessantes questões práticas.
Primeira: a configuração da união estável exige prazo mínimo de relacionamento?
Não.
Houve período no Brasil - especificamente entre 1994 e 1996[3] – que a configuração da união estável exigia período mínimo de cinco anos de convivência. Tratava-se de regra objetiva.
A exigência dos cinco anos possuía um lado bom, porquanto evidenciar, de forma clara, a diferenciação entre o namoro e a união estável. Entretanto, acabava por objetivar o afeto, tentando diferenciar, através de uma razão matemática, aquilo que é, daquilo que não é, união estável.
Naquele contexto, pessoas com quatro anos e onze meses de relacionamento não possuíam direito algum; enquanto aquelas com cinco anos e um dia tinham ampla proteção.
Como consabido, o amor não pode ser aprisionado em números. Não se submete a regras frias de subsunção e não está expresso em razões matemáticas... Por conta disto, a regra fora repensada e desde 1996 não mais há prazo mínimo necessário para configuração da união estável[4].
Assim, diuturnamente o período deduração do relacionamento é algo a ser considerado, mas não é um fator decisivo para definir se um relacionamento é, ou não é, uma união estável. Exemplifica-se com conhecido julgamento do Tribunal de Justiça Gaúcho, o qual afirmou que um relacionamento de oito anos não configuraria união estável. Isso, porque, apesar das partes saírem juntas e terem um namoro, permaneciam com administração isolada de suas respectivas vidas, sem nenhum objetivo de constituição de família[5].
Segunda: a configuração da união estável exige filhos em comum (prole)?
Novamente a resposta é negativa. Percebe-se que a mesma normatização de 1994 (Lei 8.971) firmava que a filiação comum seria apta a configuração da união estável. Entretanto, desde de 1996 (Lei 9.278) que tal presunção fora afastada no Direito Nacional, não sendo exigência legal do atual Código Civil.
Terceira: para que haja união estável é necessário morar junto (more uxório)?
Não. Nas pegadas da Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal[6], a more uxório não é requisito indispensável para a configuração da união estável.
Portanto, pessoas que moram em domicílios diversos podem vivenciar uma união estável. Outrossim, pessoas que dividem o mesmo domicílio podem vivenciar umnamoro.
Quarta: o regramento da união estável aplica-se à união homoafetiva?
Seguramente que sim.
Malgrado o conceito legislativo heterossexual da união estável, o Supremo Tribunal Federal, há muito[7], já firmou ser a união homoafetiva uma entidade familiar e a ela, por analogia, aplicarem-se as regras da união estável.
No particular, inclusive, por força de Resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)[8], permite-se o casamento entre pessoas do mesmo sexo, seja através de conversão de união estável pretérita, seja mediante habilitação matrimonial direta.
Nessa esteira, casais formados por pessoas do mesmo sexo terão, sim, a incidência do regramento da união estável.
Pois bem. Diante do dito, muitos daqueles que se dedicam a leitura deste breve artigo devem estar a se perguntar: afinal, como diferenciar a união estável do namoro? Será que vivo um namoro ou estou em uma união estável?
Trata-se de uma pergunta extremamente importante. Afinal, a união estável é um fato jurídico, tendo repercussões jurídicas diversas, como alimentos[9], regime de bens[10], sucessão[11], dever de lealdade, respeito, assistência, guarda, sustento e educação dos filhos[12]... Com efeito, como bem posto pelo Ministro Luiz Edson Fachin, casamento e união estável são modalidades de conjugalidade constitucionalmente asseguradas[13].
Soma-se a isto a percepção de que os namoros costumam ser cada vez mais intensos, gozando de maior intimidade e ampla publicidade em redes sociais, tornando o questionamento, definitivamente, da ordem do dia.
O Superior Tribunal de Justiça[14], há muito, firmou entendimento no sentido de que a diferenciação reside, justamente, na intenção (animus) de constituir família.
Nessa toada, resolvemos o problema anterior, pois não mais tentamos objetivar, no tempo, o afeto. Entretanto, recaímos em outro problema: o conceito ganhou muito subjetivismo, fluidez e, até mesmo, insegurança.
Então, como perquirir, no caso concreto, o tal animus de constituir família?
Os Pretórios Nacionais vem trabalhando com a necessidade de análise do conjunto probatório, com o escopo de verificar se aquelas pessoas formam, hoje, um núcleo familiar. Para tanto, são mecanismos probatórios fotos de viagens a dois, redes sociais, conta conjunta, residência comum, reconhecimento social como núcleo familiar apartado, a exemplo de quando recebem específicos convites sociais como Senhor e Senhora[15]....
Em suma, há de se verificar o tratamento entre os companheiros, também chamados de conviventes, e o reconhecimento social.
Quinta: mas para que se configure a união estável, desenquadrando do namoro, seria necessário ao casal uma declaração de vontade expressa, como um contrato?
Majoritariamente entende-se que não. A configuração da união estável não exige uma declaração expressa de vontade[16].
Destarte, ainda sob as luzes do entendimento majoritário, nem declaração de vontade em sentido contrário – a exemplo de um contrato em que as partes afirmam que vivem um mero namoro (contrato de namoro) –, na tentativa de afastar a união estável, seria hábil a descaracterizar o instituto. Isto, porque, presente os requisitos, união estável haverá.
Uma vez em união estável, ainda que sem manifestação expressa de vontade, os conviventes terão, reciprocamente, consequências jurídicas, a exemplo das já sinalizadas, como alimentos, sucessões, meação... Acaso ausentes os requisitos, a relação será de mero namoro, sem nenhuma das implicações acima.
Diante da divisão tão tênue e da já citada percepção de que os namoros ganham de cada vez maior intimidade, o Superior Tribunal de Justiça vem, até mesmo, trabalhando com o chamado namoro qualificado, o qual não é hábil a configuraruma união estável.
No dito namoro qualificado há convivência pública, contínua e duradoura, mas sem animus de constituir família. Trata-se de um namoro que visa a constituição de uma família futura, como noivos que, hoje, ainda não constituem um núcleo familiar, mas pretendem se casar e formar um núcleo familiar apartado[17]. Outro exemplo são namorados que não assumem condição de conviventes, por não desejarem, mas que também não querem se manter refugiados, tendo vida social[18].
Portanto, a diferenciação básica do namoro qualificado para a união estável é o fato daquele (namoro qualificado) ser um mero instrumento de constituição do núcleo familiar futuro, como dois namorados que estão economizando dinheiro para adentar em uma união estável e constituir uma família; enquanto que a união estável é um núcleo familiar atual, como duas pessoas que moram, ou não, juntas, tem, ou não, filhos e, por opção, não desejam se casar, mas vivenciam, simplesmente, uma união pública, contínua e duradoura com atual intenção familiar.
A diferenciação, veja-se, estará na intenção.
Igualmente não será união estável a chamada relação aberta, como ficadas, amizades coloridas ou qualquer outro batismo que se refira a pessoas que se relacionam, até mesmo sexualmente, mas sem nenhum tipo de estabilidade, continuidade e duração.
E, então, você vive um namoro ou uma união estável?
_________________
1 Art. 226. [...]
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
2 Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
3 Lei 8.971/94. Art. 1º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poder á valer-se do disposto na Lei 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.
4 Lei 9.278/96. Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.
5 TJ/RS. Proc.: 70008361990. 4 Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Decisão de 13.08.2004.
6 Súmula 382, STF. A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato.
No particular,registra-se que a expressão concubinato, na súmula, referia-se ao então concubinato puro, hoje, simplesmente, denominado de uniãoestável. O dito é pacificamente defendido pelo Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do REsp. 1.194.059/SP, 3a Turma, Relator Ministro Massami Uyeda.Julgadoem 06.11.12.DJe14.11.12.
7 ADPF 132-RJ. Relator Ministro Ayres Britto. Julgamentoem 05.05.2011, Tribunal Pleno.
8 Vide Resolução 175 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), datada de maio de 2013.
9 Art. 1.694. Podemos parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para attender às necessidades de sua educação.
10 Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.
11 Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terádireito a um terço da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Registra-se que até a data da publicação deste artigo ainda não havia sido decidida, pelo Supremo Tribunal Federal, a (in)constitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil – RE 878.694./MG. Relator Ministro Luis Roberto Barroso.
12 Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.
13 Voto no RE 878.694/MG. Trata-se de julgamento, ainda em andamento, cujo objetivo é analisar a (in)constitucionalidade do art. 1.790 do CC, igualando o regime sucessório do companheiro ao do cônjuge.
14 Exemplifica com histórico julgamento sobre o tema, do Superior Tribunal de Justiça. Trata-se do REsp474.962/SP. Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. 4a Turma. Julgado em 23.09.2003. DJ 01.03.2004 p. 186.
15 Exemplifica com recente julgamento sobre o tema, do Superior Tribunal e Justiça. Trata-se do AgRgnosEDcl no AREsp 584124. Relator Ministro Marco Buzzi. Data de Publicação 26.02.2016.
16 Nessa linha coloca-se a doutrina do Professor Paulo Lôbo, quem afirma ser a União estável um ato-fato jurídico. In Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 152.
17 Esse vem sendo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do REsp 1454643/RJ. Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze. Terceira Turma. Data de Publicação 10/03/2015. Data de Julgamento 03/03/2015.
18 Esse vem sendo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do REsp1.263.015/RN. 3a Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 19.06.2012. DJe26.06.2012.
____________________