Mudanças na composição das turmas de julgamento do CARF e a questão dos paradigmas para interposição de Recurso Especial de divergência

1. Introdução

No processo administrativo fiscal federal, para que se possa interpor recurso especial de divergência, dentre outros requisitos formais, é necessário comprovar que uma outra turma do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), câmara do antigo Conselho de Contribuintes (CC) ou, ainda, que a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) já atribuiu à legislação tributária uma interpretação divergente daquela adotada na decisão recorrida¹.

Sob essa perspectiva, embora não seja incomum a ocorrência de mudanças na composição das turmas de julgamento do CARF² ? por questões de impedimento ou de ausência de conselheiros, por exemplo ?, é certo que a ocorrência de uma alteração expressiva na composição do colegiado pode ter reflexo nos precedentes emitidos ao longo do tempo.

É possível, assim, que uma mudança substancial na composição de uma determinada turma acarrete um dissídio jurisprudencial interno, sem que, por outro lado, a CSRF possa solucionar definitivamente o conflito interpretativo, haja vista que, por conta de uma vedação implícita contida nas normas do processo administrativo fiscal federal, não podem ser admitidos acórdãos paradigmas extraídos do mesmo colegiado que proferiu a decisão recorrida.

O objetivo do presente estudo, à vista disso, é analisar a legitimidade da demonstração de divergência na interpretação da legislação tributária mediante a utilização de dois acórdãos ? o recorrido e o paradigma ? prolatados por uma mesma turma de julgamento do CARF.

2. Mudanças na composição das turmas de julgamento do CARF e a possível existência de dissídio jurisprudencial no âmbito de um mesmo colegiado

Em 29 de abril de 2015 foi publicado o decreto 8.441, por meio do qual o Poder Executivo dispôs sobre as restrições ao exercício de atividades profissionais pelos conselheiros que representam os contribuintes no âmbito do CARF. Dentre as restrições, está a vedação ao exercício da advocacia contra a Fazenda Pública federal³.

Como consequência do decreto 8.441/15, quando da retomada das atividades após uma paralisação temporária do CARF⁴, muitos conselheiros representantes dos contribuintes ? advogados que, até então, podiam exercer, juntamente com a advocacia, o cargo de conselheiro ? foram impedidos de advogar contra a Fazenda Nacional e, por este motivo, optaram por deixar o CARF. Em paralelo, muitos conselheiros representantes da Fazenda Nacional, por questões de foro íntimo, optaram por deixar o CARF ou simplesmente não foram reconduzidos no cargo de conselheiro.

É bem verdade que, mesmo antes da publicação do decreto 8.441/15, sempre foi comum a ocorrência de alterações momentâneas ou mesmo definitivas na composição das turmas de julgamento do CARF ? por questões de impedimento ou de ausência de conselheiros, por exemplo. No entanto, a pretensa incompatibilidade entre o exercício da advocacia e o cargo de conselheiro, veiculada pelo decreto 8.441/15, somada à retirada de determinados conselheiros representantes da Fazenda Nacional, acarretou uma alteração bastante substancial na formação das turmas de julgamento do órgão paritário de julgamento de processos do Ministério da Fazenda.

Nesse contexto, é relevante ponderar que uma alteração relevante na composição das turmas de julgamento do CARF pode acarretar, como consequência, uma mudança no próprio entendimento do colegiado acerca da legislação tributária federal e, com isso, gerar um conflito interno de interpretação das normas fiscais.

Essa problemática é muito bem exemplificada pelos processos administrativos 16561.720038/2013-18 e 16561.720036/2014-00, que tratam de autos de infração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Em síntese, tais casos tratam de lançamentos de ofício decorrentes da falta de adição de despesas de amortização de ágio ? tidas pela autoridade fiscal como indedutíveis ? às bases de cálculos do IRPJ e da CSLL nos anos de 2009 e 2010.

Pelo que se extrai das decisões publicadas no sítio do CARF na internet, embora o aludido ágio tenha sido gerado na mesma operação societária, a fiscalização houve por bem controlar os lançamentos em processos distintos. Assim, a glosa relativa ao ágio amortizado no ano-calendário 2009 gerou os lançamentos de IRPJ e CSLL tratados no processo administrativo 16561.720038/2013-18, ao passo que a glosa relativa ao ágio amortizado durante o ano-calendário 2010 gerou os lançamentos de IRPJ e CSLL debatidos no processo 16561.720036/2014-00.

Pois bem. Na sessão de julgamento realizada em 3/3/15 (antes, portanto, da publicação do decreto 8.441/15), a 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF decidiu, por voto de qualidade, que eram procedentes os lançamentos de ofício controlados no processo administrativo 16561.720038/2013-18. A decisão de segunda instância deste primeiro caso foi consignada no acórdão 1301-001.783, cuja ementa é parcialmente transcrita a seguir:

"ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. DEDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Em virtude de absoluta ausência de previsão legal, o ágio incorrido na aquisição de participação societária, uma vez transferido para empresa veículo por meio de aumento de capital, não pode ser objeto da amortização antecipada de que trata o inciso III do art. 7º da lei 9.532, de 1997."

No entanto, quando do julgamento, em 8/6/16 (após a publicação do decreto 8.441/15), a mesma 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF, em sua nova composição, decidiu, por maioria de votos, que eram improcedentes os lançamentos de ofício tratados no processo administrativo 16561.720036/2014-00. A decisão de segunda instância de tal caso foi consignada no acórdão 1301-002.047, cuja ementa é parcialmente transcrita abaixo:

"ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. USO DE EMPRESA VEÍCULO. PRESENÇA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE. Não é ilícita a conduta do investidor que adquire diretamente o investimento, com pagamento de ágio, e, a seguir, promove aumento de capital em outra empresa, integralizando-o com os investimentos previamente adquiridos, inclusive o ágio. Não se pode qualificar como ilícita a opção por um caminho facultado pela legislação, ainda que a adoção de tal caminho tenha por objetivo a economia tributária. Essa conclusão fica especialmente reforçada na situação em comento, em que a operação ‘direta’, que permitiria o aproveitamento fiscal do ágio sem qualquer questionamento, encontrava intransponíveis óbices societários (CVM) e regulatórios (ANEEL)."

Sem embargos, portanto, a nova composição da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF acarretou uma alteração no posicionamento do colegiado a respeito da legislação tributária que dispõe sobre a dedutibilidade de despesa de amortização de ágio no contexto sobre o qual versam os autos⁵.

Nesse espectro, ressalvada a hipótese de haver um paradigma válido, nos termos da legislação que rege o processo administrativo fiscal federal, contra os acórdãos em comento, em princípio, não poderia a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) nem tampouco o próprio sujeito passivo interpor recurso especial de divergência e, com isso, levar a controvérsia de interpretação para solução definitiva no âmbito da CSRF.

De todo modo, para o que interessa ao presente estudo, parece não haver dúvidas de que uma mesma turma de julgamento do CARF, em diferentes composições, pode emitir pronunciamentos verdadeiramente contraditórios, decorrentes de divergência de interpretação da legislação tributária ao longo do tempo.

Essa questão, portanto, se afigura de extrema relevância para o processo administrativo fiscal federal, na medida em que, em paralelo ao exemplo citado ? extraído da Primeira Seção de Julgamentos do CARF ?, podem haver situações análogas no âmbito da Segunda e da Terceira Seção de Julgamentos do CARF, que, igualmente, apreciam casos com efeitos tributários em períodos subsequentes, que podem ser controlados em processos distintos.

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1 É preciso comprovar, ainda, que o paradigma, até a data da interposição do recurso especial, não foi reformado pela CSRF (RICARF, Anexo II, artigo 67, § 15).
2 Sem prejuízo da evidente possibilidade de alteração no entendimento da própria CSRF em decorrência de uma alteração em sua composição, tal hipótese não é objeto de nosso estudo.
3 Artigo 1º, § 2º.
4 Entre março e julho de 2015 os julgamentos no CARF e na CSRF ficaram suspensos.
5 Contexto este que, a rigor, é irrelevante para o presente estudo, posto que tais casos foram elencados de forma exemplificativa para comprovar que existem situações reais de conflito interpretativo no âmbito de um mesmo colegiado, a depender de sua composição.

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*Marcelo Rocha Santos é advogado do escritório Demarest Advogados.