No Ordenamento Jurídico Brasileiro toda a empregada gestante tem garantida a manutenção do emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, bem como o direito à licença-maternidade de 120 dias.
Porém, surge controvérsia quanto a aplicação desta regra quando a gestante dá à luz a uma criança morta (natimorto) ou que vive apenas alguns minutos, horas ou dias.
O fato de não ter havido parto com vida, mas nascimento de um natimorto ou que tenha nascido com vida vindo à óbito em seguida, gera muitas dúvidas sobre o direito a licença-maternidade e a garantia do emprego asseguradas a gestante.
Com efeito, para clarear essa questão necessário se faz a distinção existente na ordem jurídica quanto à proteção concedida à gestante na ocorrência de aborto e na hipótese de parto prematuro com óbito.
A distinção entre aborto e parto prematuro com óbito se faz relevante, eis que as consequências são distintas: em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico, é devido repouso de 2 (duas) semanas a título de salário-maternidade (artigo 395 da CLT). Já, em caso de parto antecipado, ainda que ocorra parto de natimorto, comprovado por atestado médico, a empregada terá direito a 120 (cento e vinte) dias de salário maternidade.
Necessário esclarecer, ainda, que aborto é a gestação interrompida antes que o feto fosse viável, isto é, antes que pudesse viver fora do útero materno. Em contrapartida, parto antecipado ou prematuro é quando a criança tem chances de sobreviver fora do útero materno.
Não se confundem, portanto, as hipóteses de aborto e parto prematuro, sendo que a diferença entre um e outro é a viabilidade do feto.
Contudo, como saberá o empregador se foi aborto espontâneo ou parto antecipado com morte, a fim de aplicar o direito cabível a empregada?
A resposta não é conclusiva, uma vez que a legislação previdenciária, na Instrução Normativa INSS/PRES 45, de 06 de agosto de 2010, em seu artigo 294, §3º, considera que o parto é o evento ocorrido a partir da vigésima terceira semana (sexto mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto.
Porém, toda esta situação já foi objeto de decisão do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais, que considerou parto a partir da vigésima semana de idade gestacional, concedendo licença-maternidade a gestante por 120 dias, mesmo no caso de feto natimorto.
Entretanto, para aplicação da regra em questão os empregadores ficarão à mercê do entendimento dos Tribunais do Trabalho para saberem a partir de qual semana da gestação considerar-se-á aborto ou parto.
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*Andreia Guerin OAB/RS 88.653 - Advogada da Área Trabalhista e Gestão de RH do Scalzilli FMV Advogados Associados.