Estão na pauta do Supremo Tribunal Federal do dia 29/3/2017, o julgamento do RE 603.624 e do RE 630.898, em que o Plenário analisará a constitucionalidade das Contribuições ao SEBRAE e ao INCRA, respectivamente, após a Emenda Constitucional 33/2001.
As mencionadas contribuições são devidas pelas empresas de médio e grande porte, à razão de 0,6% ao SEBRAE, e 0,2% ao INCRA (para a grande maioria das atividades econômicas), ambas incidentes sobre a folha de salários.
Os Tribunais Superiores já sedimentaram o entendimento de que estas exações são classificadas como como Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), sujeitas às regras do art. 149 da Constituição Federal, pelo seu caráter extrafiscal.
A tese em questão versa sobre a base de cálculos destas contribuições. O Supremo definirá se a folha de salários poderá servir de base de cálculo das contribuições ao SEBRAE e ao INCRA, após a edição da EC 33/01, que incluiu §2º, inciso III ao art. 149 da Constituição Federal, que dispõe que as CIDE’s só podem ter como base de cálculo o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro. Nestes termos:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. [...]
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo :[...]
III - poderão ter alíquotas:
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal já exarou o entendimento de que o rol inserto no dispositivo acima é taxativo nos autos RE 559.937, processo sujeito ao rito de Repercussão Geral, oportunidade que o STF determinou a exclusão do ICMS da base de PIS/COFINS na importação.
A Procuradoria Geral da República apresentou parecer favorável às empresas, postulando pela não recepção das Contribuições pela Emenda Constitucional 33/01, o que é um bom indicativo para os diversos contribuintes que acionaram o judiciário para pleitear a restituição do que foi pago nos cinco anos anteriores ao ajuizamento de suas ações.
É ainda importante ressaltar que há a possibilidade que os referidos recursos sofram a modulação de efeitos, artifício que já foi utilizado pelo Supremo Tribunal Federal recentemente. Algumas destas modulações inclusive, foram no sentido de que apenas os que ingressaram com ações judiciais até o momento do julgamento pelo STF, é que fariam jus à repetição de indébito.
Por tudo o quanto exposto, chega-se à conclusão de que as Contribuições ao INCRA e SEBRAE só poderiam ter como base de cálculo, as hipóteses elencadas no art. 149, §2º, III, "a", da Constituição Federal, sendo inconstitucional a incidência sobre a folha de salários das empresas.
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*Felipe Gavilanes Rodrigues é sócio do escritório Magalhães, Siqueira, Rodrigues e Alves Sociedade de Advogados.