1. Considerações gerais
A prisão cautelar domiciliar, substitutiva da prisão preventiva, é instituto introduzido no Brasil com a lei 12.403/11, e possibilita, dentre outras, as seguintes vantagens: 1º) restringir cautelarmente a liberdade do indivíduo preso em razão da decretação de prisão preventiva, sem, contudo, submetê-lo às conhecidas mazelas do sistema carcerário; 2º) tratar de maneira particularizada situações que fogem da normalidade dos casos e que, em razão disso, estão a exigir, por questões humanitárias e de assistência, o arrefecimento do rigor carcerário; 3º) reduzir o contingente carcerário, no que diz respeito aos presos cautelares; e 4º) reduzir as despesas do Estado advindas de encarceramento antecipado.
Permite, ainda, respeito à integridade física e moral do preso (CF, art. 5º, XLIX), bem como assegurar às mulheres presas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (CF, art. 5º, L), além de evitar que em certos casos ocorra tratamento desumano (CF, art. 5º, III).
Cuida a hipótese de medida cautelar de natureza pessoal; modalidade de prisão cautelar.
Pressuposto da prisão cautelar domiciliar é a antecedente decretação da prisão preventiva, e disso resulta incogitável sua fixação quando se estiver diante de infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade, já que nesses casos não se admite prisão preventiva por força de vedação expressa estampada no § 1º do art. 283 do CPP.
Na fase de investigação, a decretação está condicionada à existência de requerimento do investigado, do Ministério Público ou de representação da autoridade policial.
Durante o processo, pode ser decretada em razão de provocação ou ex officio (CPP, § 2º do art. 282).
2. Cabimento
As hipóteses de cabimento da substituição estão reguladas no art. 318 do CPP, que é taxativo e, portanto, não comporta interpretação extensiva.
Segundo o texto legal, poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: "I – maior de 80 (oitenta) anos; II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV – gestante; V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos".1
Conforme pensamos e observados os apontamentos que seguem, presentes os requisitos legais, qualquer que seja a situação listada no art. 318, a substituição traduz direito subjetivo do encarcerado e, portanto, poder-dever conferido ao magistrado.
Em sentido contrário,2 argumenta-se com a literalidade do art. 318, caput, que ao regular a matéria diz que o juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar, e então, conclui-se que não basta que a pessoa presa preventivamente se encaixe em qualquer dos modelos listados no tipo. Sustenta-se que o juiz deve avaliar aspectos de ordem subjetiva atrelados à pessoa custodiada – caso a caso –, e só após, deferir ou não a substituição da custódia clássica pela domiciliar.
Tomemos para análise os incisos IV, V e VI do art. 318. Por aqui, embora sedutores os argumentos contrários ao que defendemos, quem enxerga a possibilidade de apreciação de requisitos subjetivos – com todo respeito –, está com os olhos voltados para o lado errado; olha para a pessoa presa e deixa de contemplar a pessoa sobre a qual recai a proteção perseguida pela providência excepcional. Essa forma de considerar o quadro processual deixa fora das molduras protetivas da lei – e por isso ao desamparo – exatamente aquele a quem se encontram endereçados os cuidados normativos.
Ainda no que diz respeito aos incisos IV, V e VI do art. 318, importante observar que a atual redação foi determinada pela lei 13.257/16, que estabelece políticas públicas para a primeira infância, no assim denominado Estatuto da Primeira Infância, e é aqui que se encontra a chave para a adequada compreensão da questão. Não se trata de "dar ou não uma chance" a quem se encontra custodiado. O foco é outro.
Qualquer que seja a situação listada no art. 318, não é adequado esquecer que a pessoa presa preventivamente continuará presa, porém, em regime domiciliar, entenda-se: deverá permanecer recolhida em sua residência em período integral; 24 horas por dia, e em caso de descumprimento injustificado da(s) condição(ões) imposta(s) ocorrerá o retorno ao cárcere.
A prisão domiciliar, ademais, poderá ser aplicada cumulativamente com outra(s) medida(s) cautelar(es) restritiva(s), mostrando-se eficiente, in casu, o monitoramento eletrônico (CPP, § 1º do art. 282, c.c. o art. 319, IX).
Há mais.
Entender que é possível avaliar aspectos de ordem subjetiva daquele que se encontra preso por força de prisão preventiva, que é medida extrema, somente aplicável em casos excepcionais e em relação a quem não seja suficiente e adequada nem mesmo a aplicação de medidas cautelares restritivas (CPP, art. 310, II, última parte; arts. 319 e 320), tem por consequência negar, via de regra – para não dizer sempre –, a substituição da custódia preventiva pela modalidade domiciliar.
Como dizer que a pessoa presa para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (CPP, art. 312, caput), desfruta de mérito; reúne atributos subjetivos positivos que possam ser valorados em seu favor para os fins do art. 318?
É imprescindível buscar a genuína finalidade da lei, que não pode ser alcançada com a interpretação puramente gramatical, exceto se a pretensão for negar a substituição, sempre e sempre.
3. Os incisos IV, V e VI, conforme a lei 13.257/16
3.1. Gestante
Até a vigência da lei 13.257/16, o inc. IV do art. 318 do CPP envolvia duas ordens de ideias: 1ª) gestação a partir do sétimo mês de gravidez, ou 2ª) gestação, a qualquer tempo, de alto risco.
Atualmente o dispositivo se refere apenas à gestante.3 Portanto, para a substituição da prisão preventiva por domiciliar, sob tal fundamento, basta que se prove o estado gestacional,4 em qualquer estágio e independentemente de qualquer possibilidade de risco.5
No século XVIII, quando discorreu sobre a necessidade de suspensão da pena de morte aplicada em face de ré em estado gestacional, Francesco Carrara afirmou que "aqui, el principio jurídico no se deriva de consideraciones a la condenada, sino de la obligación de no hacer aberrante la pena al darle muerte a la inocente criatura que esa mujer llevava en sus entranhas. Esta costumbre de suspender la ejecución capital contra la mujer encinta, se remonta hasta tiempos antiquíssimos".6
Sem desconhecer as divergências de grau entre as situações jurídicas contrapostas – prisão preventiva versus execução da pena de morte – não se pode negar que o enfoque protetivo das cautelas distintas aplicáveis a cada realidade jurídica permanece o mesmo. O olhar complacente recai sobre o nascituro, e não sobre a gestante.
Ainda que assim não fosse, mesmo que se pretenda olhar apenas para a gestante, é forçoso concluir que sob tal situação particularizada, ainda que em tese, não é desarrazoado concluir que ela sentirá o encarceramento com maior intensidade negativa do que qualquer outra pessoa, o que torna excessiva a medida; aberrante na proporção que deve haver entre o mal cometido e a resposta jurídica.
A regulamentação sob análise tem relação com as "Regras das Nações Unidas para o Tratamento de Reclusas e Medidas não Privativas de Liberdade para Mulheres Delinquentes (Regras de Bangkok)", que, em sua regra n. 58, dispõe: "Tendo em conta as disposições do parágrafo 2.3 das Regras de Tókio, não se separarão as delinquentes de seus parentes e comunidade sem prestar a devida atenção a sua história e seus vínculos familiares. Quando proceda e seja possível, se utilizarão mecanismos opcionais no caso das mulheres que cometam delitos, como medidas alternativas e outras que substituam a prisão preventiva e a condenação".
De relevo para o estudo da matéria, impende destacar que o § 3º do art. 14 da LEP assegura o acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido, mas essa regra é diuturnamente descumprida.
O § 1º do art. 82 da LEP determina que a mulher e o maior de 60 anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio, e adequado à sua condição pessoal.
O § 2º do art. 83 da LEP diz que os estabelecimentos penais destinados a mulheres devem ser dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade, mas essa garantia também não se vê efetivar na realidade prática.
Conforme o art. 5º, L, da CF, "às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação".
Mesmo estando diante de prisão cautelar, portanto prisão sem pena, não é desarrazoado afirmar que a prisão domiciliar permite corrigir, em parte, distorções evidenciadas no sistema e preserva o princípio da intranscendência ou personalidade da pena, segundo o qual a pena (e também o processo) não passará da pessoa do acusado (CF, art. 5º, XLV), deixando de atingir diretamente o recém-nascido, que poderá vir à luz em ambiente mais saudável e com melhores chances de saúde e felicidade.
3.2. Mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos
O atual inc. V foi introduzido no art. 318 do CPP pela lei 13.257/16,7 que dispõe sobre políticas públicas para a primeira infância.
Necessário destacar que a hipótese regulada não contraria ou envolve, tampouco se confunde com aquela disposta no inc. III do art. 318, que se refere à situação em que a pessoa presa preventivamente – homem ou mulher – for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência.
Por aqui – nos limites do inc. V – a proteção recai especificamente sobre quem seja filho de mulher presa preventivamente, sendo que tais requisitos específicos não são exigidos no dispositivo contraposto.
Para obter o benefício é preciso que a presa tenha filho menor de 12 (doze) anos de idade, com ou sem deficiência.
Mas não é só.
É imprescindível que por ocasião da custódia cautelar – contemporaneamente, entenda-se – o filho se encontre sob os cuidados e responsabilidade de sua genitora presa.8 Se estiver sob os cuidados de outrem, como invariavelmente ocorre, não há sentido lógico em conceder a substituição benéfica, porquanto ausente o fundamento ético que animou o legislador ao tratar das políticas públicas protetivas da primeira infância.
A regra – que institui benefício em prol do filho menor em situação de risco – não visa o desencarceramento injustificado de genitoras irresponsáveis.
3.3. Homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos de idade incompletos
Também aqui são válidas as reflexões lançadas no tópico anterior no que diz respeito ao confronto com o inc. III do art. 318, que reiteramos com vistas a evitar o enfaro da repetição.
Necessário acrescentar, entretanto, que nos limites do inc. VI do art. 318 do CPP – que é expresso ao restringir sua aplicação ao homem preso preventivamente – a prisão domiciliar substitutiva só terá cabimento se em razão da custódia do genitor o filho menor de 12 (doze) anos ficar em situação de completo desamparo; em típica situação de risco, o que pressupõe convivência contemporânea, pleno exercício do poder familiar e do dever de assistência.9
De tal modo, se no momento da prisão de seu genitor o filho menor já se encontrava sob a responsabilidade de outrem, ou, ainda que sob os cuidados do genitor ao tempo da prisão, puder ser colocado sob responsabilidade de terceiro, não necessariamente sua mãe ou qualquer familiar, a substituição não será permitida.
A regra jurídica não visa estimular a procriação a ponto de permitir a utilização da prole como salvo-conduto contra o encarceramento preventivo. A elaboração da matriz normativa está permeada de evidente e indissociável fundamento ético, que não pode e não deve ser desconsiderado em hipótese alguma.
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1 Redação em conformidade com as alterações determinadas pelo art. 41 da lei 13.257/16.
2 "Não obstante as alterações havidas no Código de Processo Penal pelo Estatuto da Primeira Infância (lei 13.257/16), e o munus do Estado no 'fortalecimento da família no exercício de sua função de cuidado e educação de seus filhos na primeira infância' (art. 14, §1º), certo é que a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que não se trata de 'dever' do julgador a determinação do cumprimento da prisão preventiva em custódia domiciliar quando se verificarem as condições objetivas previstas em lei. Posto isso, o verbo 'poderá' constante do caput do art. 318 da lei adjetiva criminal não há de ser interpretado como uma obrigação judicial, sob pena de se extrair do magistrado a possibilidade de decidir de acordo com as peculiaridades concretas. Desse modo, nem toda pessoa com prole na idade indicada pelo dispositivo legal terá direito à cautela domiciliar, caso a medida não seja demonstrada como única providência cabível ao desenvolvimento infantil apropriado (Precedentes)" (STJ, RHC 74.933/MT, 6ª T., rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 18-10-2016, DJe de 10-11-2016). Nessa mesma linha de pensamento: STJ, RHC 73.914/SP, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 20-10-2016, DJe de 21-11-2016; STJ, RHC 71.697/SP, 5ª T., rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 17-11-2016, DJe de 23-11-2016; STJ, RHC 73.399/RJ, 6ª T., rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 23-8-2016, DJe de 1-9-2016; STJ, HC 370.269/MG, 6ª T., rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 18-10-2016, DJe de 10-11-2016.
3 "Garantia do princípio da proteção à maternidade e à infância e do melhor interesse do menor" (STF, HC 134.069/DF, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21-6-2016, DJe 159, de 1-8-2016).
4 "Não obstante a gravidade do delito, a concessão da prisão domiciliar encontra amparo legal na proteção à maternidade e à infância, como também na dignidade da pessoa humana, porquanto prioriza-se o bem-estar do nascituro, principalmente em razão dos cuidados necessários com o seu nascimento e futura fase de amamentação, cruciais para seu desenvolvimento" (STF, HC 131.760/SP, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 2-2-2016, DJe 097, de 13-5-2016).
5 Em sentido contrário: "A Lei n. 13.257/2016 estabelece conjunto de ações prioritárias a ser observadas na primeira infância (0 a 6 anos de idade), mediante ‘princípios e diretrizes para a formulação e implementação de políticas públicas [...] em atenção à especificidade e à relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento infantil e no desenvolvimento do ser humano’ (art. 1º), em consonância com o Estatuto da Criança e do Adolescente. A novel legislação teve reflexos no Código de Processo Penal, imprimindo nova redação ao inciso IV do seu art. 318, além de acrescer-lhe os incisos V e VI. Tais mudanças encontram suporte no próprio fundamento que subjaz à Lei n. 13.257/2016, notadamente a garantia do desenvolvimento infantil integral, com o ‘fortalecimento da família no exercício de sua função de cuidado e educação de seus filhos na primeira infância’ (art. 14, § 1º). A despeito da benéfica legislação, que se harmoniza com diversos tratados e convenções internacionais, vale o registro de que o uso do verbo ‘poderá’, no caput do art. 318 do Código de Processo Penal, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da doutrina, para os quais seria ‘dever’ do juiz determinar o cumprimento da prisão preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas em lei. Semelhante interpretação acabaria por gerar uma vedação legal ao emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a única hipótese a tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa necessidade da prisão. Outrossim, importaria em assegurar a praticamente toda pessoa com prole na idade indicada no texto legal o direito a permanecer sob a cautela alternativa, mesmo se identificada a incontornável urgência da medida extrema" (STJ, HC 370.269/MG, 6ª T., rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 18-10-2016, DJe de 10-11-2016).
6 CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal, Parte general, Bogotá, Temis, vol. II, § 726, p. 192.
7 "Por evidente que a nova redação do artigo 318, inciso V, do Código de Processo Penal, dada pelo Marco Legal da Primeira Infância (Lei n.º 13.257/2016), veio à lume com o fito de assegurar a máxima efetividade ao princípio constitucional da proteção integral à criança e adolescente, insculpido no artigo 227 da Constituição Federal, bem como no feixe de diplomas normativos infraconstitucionais integrante de subsistema protetivo, do qual fazem parte o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90), a Convenção Internacional dos Direitos da Criança (Decreto n.º 99.710/1990), dentre outros" (STJ, HC 357.470/RS, 6ª T., rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 18-8-2016, DJe de 29-8-2016).
8 Conforme o entendimento que prevalece no STJ: "O inciso V, introduzido pela Lei n. 13.257/2016, não trouxe maiores detalhamentos sobre os requisitos subjetivos a serem atendidos para conversão da prisão preventiva em domiciliar. No caput do art. 318 do Código de Processo Penal encontra-se a previsão de que o Juiz poderá converter a prisão preventiva em domiciliar. Dessa forma, essa análise deve ser feita caso a caso, pois se por um lado não existe uma obrigatoriedade da conversão, por outro a recusa também deve ser devidamente motivada" (STJ, RHC 71.697/SP, 5ª T., rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 17-11-2016, DJe de 23-11-2016). No mesmo sentido: STJ, RHC 73.914/SP, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 20-10-2016, DJe de 21-11-2016; STJ, HC 359.302/SP, 6ª T., rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 8-11-2016, DJe de 21-11-2016.
9 "Não comporta acolhimento a pretensão de substituição da prisão preventiva por domiciliar na hipótese em que o paciente não preenche os requisitos legais necessários à concessão da benesse (CPP, art. 318). In casu, o juiz apontou que o paciente ‘não demonstrou que é o único responsável pelos cuidados do seu filho’(...)" (STJ, HC 372.717/SC, 6ª T., rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, j. 18-10-2016, DJe de 8-11-2016).
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*Renato Marcão é jurista. Membro do MPSP. Doutorando em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra. Professor no curso de pós-graduação em Ciências Criminais na Estácio/CERS.