O meio jurídico ainda está atordoado com a entrada em vigor do novo CPC, e todas as suas nuances, tanto geral quanto especificamente. E, de todas as alterações, cremos que a mais inovadora (e não no bom sentido) seja a positivação da cultura e do "espírito" da "jurisprudencialização" do direito.
Tal fenômeno, aplaudido por uns e odiados por outros, tem em si o seu valor, mas que ignora o valor da construção do nosso ordenamento, e, ao trazer uma "jurisprudencialização" forçada e incidente, ignora os valores constitucionais da legalidade e da segurança jurídica.
Poderíamos aqui nos estender por demais em críticas a este fenômeno, que deixou de ser um pesadelo na cabeça dos processualistas, e de todos aqueles que têm sensibilidade para imaginar o quão tormentoso seria ter um direito negado, ou ter a sua apreciação negada com fundamento numa súmula, ou qualquer precedente.
Poderia dizer-se que o precedente é a lei no caso concreto, logo, é lei. Estar-se-ia matando de susto (ou desgosto) os juristas ainda vivos, e faria ressurgir das catacumbas os que já não são da terra. É certo que o precedente é o resultado de um processo jurisdicional, e não legislativo (como é a lei), e equiparação rápida entre estes é um desatino (explicamos abaixo com mais profundidade)
Da mesma forma, o fenômeno do precedente é interno, endoprocessual, enquanto a lei é geral, abstrata e impessoal.
Porém, queremos, a par de todo o ambiente sombrio que nos rodeia e se aproxima cada dia mais e mais assustadoramente, hoje vamos, primeiramente, tratar de um tema dentro de todo este grande problema: a estabilidade da jurisprudência, positivada na letra e no (pobre) espírito do artigo 926 do NCPC:
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
Tirem as crianças da sala!
Sim, isso mesmo. Os tribunais devem manter a sua jurisprudência estável.
O que parece um abraço ao princípio da segurança jurídica, é, nada mais, que uma facada nas costas de qualquer ideal progressista do direito.
Sendo mui pouco otimista, podemos dizer que o único critério para a formação da jurisprudência será o da anterioridade. Isto porque manter estável é não alterar-se, logo, a jurisprudência que deve ser mantida é a já existente. Vencerá o entendimento mais antigo. E se for equivocado? Não se sabe o que se fará, pois a lei fala em estabilidade, e não em "qualidade".
Sendo muito otimista, o melhor espectro que temos, a melhor esperança, é que a "jurisprudência estável", aquela que os tribunais utilizarão no "espírito" do novo CPC, começará a ser formar agora, e, só daqui certo tempo, teremos a mencionada estabilidade.
Porém, nem mesmo na melhor esperança, deixamos de temer pelo ideal progressista do Direito como um todo.
O Direito se serve ao progresso. O Direito tem de estar na frente, avante, inclusive, das vontades individuais, não esperando que a sociedade o mova, mas movendo, sempre, rumo ao progresso.
O conceito de estabilidade tem em si o apego à idéia de anterioridade: vai prevalecer o entendimento anterior, e o progresso ficará para o dia que a lei tiver este ideal.
Ainda, há de se ressaltar que a vinculação não resolve o problema da imprevisibilidade e da divergência entre as decisões, mas cria dois problemas: mantém o primeiro por não lhe dar outra solução, e gera o problema da ofensa à legalidade.
E sobre os métodos de distinção e enfrentamento de jurisprudência, do direito americano – distinghisinhg, overrruling, overriding?
Uma linha sequer no novo CPC.
Se a estabilidade da jurisprudência fosse seu único defeito institucional, teríamos motivo para sorrir.
A jurisprudencialização do direito é um problema, primeiramente, enquanto fenômeno, pois surge da necessidade de uniformização do direito, com viés à segurança jurídica. Contudo, levado a efeito tal fenômeno, a primeira base a sofrer abalo será a manutenção da segurança jurídica, pois a lei, que é geral, abstrata e impessoal, terá sua aplicação modulada, ou até relativizada pela jurisprudência. Não há maior fonte de insegurança jurídica que a ilegalidade, e não há pior ilegalidade que aquela praticada pelo Estado-juiz.
A jurisprudencialização do direito é, igualmente, um problema jurídico-institucional, primeiro por inconstitucionalidade, pois não há sequer um traço de previsão no texto constitucional de relativização do princípio da legalidade quando a lei contrariar a jurisprudência. Depois, por contrariedade à formação do ordenamento (dentro do conceito do binômio de produção-execução, de Kelsen), pois a lei de introdução à norma do Direito brasileiro (antiga lei de introdução ao código civil) não estabelece que a Jurisprudência seja fonte do direito em caso de omissão da lei, pois prevê que, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, logo tal inserção no CPC não decorre da lei geral (e, como dito acima, não decorre da CF, decorrendo, senão, da – vil – vontade do legislador em inovar sem solucionar) sendo, assim, ilegal, pois não respeitou o processo de construção do ordenamento na forma de produção-execução (o que aqui arrisco dizer seja o único aceitável num sistema de pirâmide normativa como o nosso).
A jurisprudencialização do direito é, igualmente, um problema de conceito, e de produção, tanto da norma quanto da jurisprudência. A (infantil) confusão que se faz entre a lei e a jurisprudência decorre, primeiro, da ignorância semântica. Mas é aceitável discutir conceitos frente ao – grave - problema da (falta de) uniformização de decisões?. Discutir conceito já é um começo do problema, pois o conceito é apriorístico, e quando é necessário discutir algo apriorístico, se conclui, somente, pela ignorância.
A lei é o resultado de um processo legislativo, e tem por princípio ser geral, abstrata e impessoal.
A jurisprudência é resultado de um julgamento de caso concreto, e tem por princípio ser pessoal, concreta e específica.
Como não enxergar as diferenças?
A Jurisprudência não é a lei no caso concreto, é a lei EM UM ÚNICO caso concreto, que, agora, pelo dito fenômeno de jurisprudencialização, será lei para casos "semelhantes" (e ai de quem disser que não é semelhante, pois não há um sistema de distinção e enfrentamento positivado).
A jurisprudencialização do direito é (ou será), por fim, um problema de recepção social e jurídica. Pois será tida como caminho para a solução dos problemas decorrentes da insegurança jurídica, quando, na verdade, só está inovando na forma de se alcançar – e, por que não, maximizar - a insegurança jurídica, que só vai ganhar uma cara mais bonita. Se com o positivismo já existente enxergávamos um problema, sabíamos deste e pensávamos na solução, agora que foi dada uma solução (?), ninguém mais pensará no problema e buscará apontar solução. Somente se troca de remédio quando se percebe que não este gera efeitos.
Este atual fenômeno já fere a segurança jurídica há (mui) largo tempo, como ocorre na relativização da coisa julgada nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.
A problemática das relações jurídicas tributárias de relação continuativa é tão dinâmica que está sempre como objeto de discussão nos tribunais. Mais ainda com relação à eficácia das sentenças do STF que tenha repercussão geral, que, conforme entendimento que se consolida, tem efeitos erga omnes e relativizam a eficácia de sentenças contrárias, já transitadas em julgado. Esta dinâmica merece análise e crítica, que se fará neste trabalho, de forma não exauriente, porém não superficial.
A natureza do fato gerador das relações tributárias nos impõe entender que não são fatos singulares, de única ocorrência, em grande parte dos tributos - em especial naqueles em que se taxa a produção e o consumo de bens e serviços.
Basta imaginar uma pessoa jurídica, fabricante, que recolha ICMS – Substituição Tributária em seus produtos fabricados. A cada nota-fiscal será lançado o tributo, em seu recolhimento regular e o recolhimento de Substituição tributária.
O mesmo ocorre com uma pessoa jurídica prestadora de serviços, que recolherá ISS com regularidade, e não uma única vez. Essa é a dinâmica da relação jurídica tributária, como regra.
É claro que existem tributos que são recolhidos esporadicamente, como ITCMD, mas grande parte dos tributos tem seus recolhimentos continuados, o que faz existir, entre o mesmo credor e devedor tributários, uma relação que tem dinâmica de continuidade.
É nessa dinâmica que se problematiza a relação jurídica tributária continuativa, pois os fatos geradores do tributo ocorrem continuamente, e para cada fato gerador poderá haver uma subsunção diversa (sendo que com a subsunção é que surge a obrigação tributária), pois o entendimento da qualificação do fato gerador e seus efeitos podem alterar-se com o tempo (por exemplo, alteração de hipótese de incidência abstrata de ICMS para um determinado produto fabricado, tendo sido decidido, em ação judicial que para este produto não haveria incidência, ou alteração da alíquota incidente, ou também alteração de entendimento do poder judiciário sobre a hipótese de incidência do tributo com relação ao mesmo fato gerador).
Toda esta dinâmica fora objeto do parecer PGFN 492, de 07 de fevereiro de 2011, que teve aprovação do Sr. Ministro de Estado da fazenda. Vejamos, senão a ementa deste parecer:
Relação Jurídica Tributária Continuativa. Modificação dos Suportes Fático ou jurídico. Limites Objetivos da Coisa Julgada. Jurisprudência do Pleno do STF. Cessação Automática da Eficácia Vinculante da Decisão Tributária Transitada Em Julgado. Os precedentes objetivos e definitivos do STF constituem circunstância jurídica nova, apta a fazer cessar, respectivamente, de forma automática, a eficácia vinculante das anteriores decisões transitadas em julgado, relativas a relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, que lhes forem contrárias.
Da leitura da ementa temos que:
1- A jurisprudência do pleno STF tem efeito vinculante.
2- O julgamento, pelo pleno do STF, sobre determinado assunto, faz cessar a eficácia das decisões anteriores transitadas em julgado, que lhe forem contrárias.
3- Os conceitos da emenda se aplicam somente às relações jurídicas de trato sucessivo.
Não havendo alteração legal, como poderia haver alteração de entendimento jurisprudencial sobre o tema sem haver gravame ao princípio da legalidade?
A legalidade no direito tributário estaria condenada à morte.
A jurisprudência estável não poderá mudar para estar sempre à frente da sociedade, rumo ao progresso social?
É certo que não.
A juriprudencialização poderá, enquanto fenômeno, dentro e fora das relações processuais, resolver o problema da segurança jurídica e da ausência de uniformidade das decisões ?
É certo que não.
É apenas uma forma de mudar os problemas que já enfrentamos, que terão a gênese em outro fenômeno – antes de positivismo exacerbado, agora em uma jurisprudencialização "para inglês ver".
Quem poderá nos salvar?
Parece melhor contar com os super-heróis (de preferência os não-jurídicos).
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*Mário Henrique da Luz do Prado é advogado do escritório Maia de Freitas Sociedade de Advogados.