Vivemos tempos estranhos. O brasileiro comum, hoje, diz, "de cor e salteado", os onze ministros do STF, mas hesita na escalação do seu time do coração. Discorre sobre leis, sobretudo as de natureza penal, interpretando-as com tamanha segurança, que mais parece aquela certeza com que afirma ter havido um pênalti não marcado num jogo de futebol. Diante da crise carcerária que eclodiu neste começo de ano, com rebeliões e mortes assustadoras, verdadeira barbárie, o brasileiro comum, "da noite para o dia", graduou-se em Direito Penitenciário, emitindo opinião e dando soluções as mais variadas para o impasse.
Impõe-se ser dito que tal crise era uma "pedra que já vinha sendo cantada" há muitos anos, quando não décadas. O Estado vem, de longe, sendo omisso e inerte na questão, e nesse aspecto, não se pode atribuir a responsabilidade a este ou aquele governo. Todos são responsáveis por esse descalabro.
Necessário que se diga, até porque algo pouco divulgado na mídia, a respeito do surgimento dessas denominadas "facções" criminosas que vem dominando e literalmente assumindo a administração dos estabelecimentos carcerários praticamente no país todo. Não custa lembrar que tais "facções" originam-se de rupturas daquela alcunhada de Comando Vermelho (CV), surgida por volta de meados da década de 1970, quando presos comuns, ligados ao tráfico de drogas na sua maioria, viram-se encarcerados junto com presos políticos, que por sua vez, vinham de participação em organizações clandestinas, que sob o argumento, falso, é bom que se diga, de combater o regime militar instalado com o golpe de 1964, e pretender restabelecer a ordem democrática, utilizavam meios e modos que se enquadravam perfeitamente em práticas terroristas (uso de explosivos em locais públicos; sequestros de representantes diplomáticos; "assaltos" a agências bancárias,...). Foi, portanto, em razão dessa convivência, que aqueles presos comuns tiveram as primeiras lições de como se organizar clandestinamente, e daí as "facções" que hoje disputam a liderança no tráfico de entorpecentes, delimitando e expandindo seus domínios territoriais.
O que se assiste hoje no sistema penitenciário nacional é um quadro aterrador e desolador – mas que era previsível -, não apenas pela superlotação, pela guerra de gangs, mas também pelas condições deploráveis, já que em regra são lugares infectos, e ainda, óbvio, pela péssima gestão, não propiciando, sequer minimamente, a reeducação e ressocialização, fim maior da reprimenda penal. Raros são os estabelecimentos capazes de fazer cumprir o objetivo decorrente da imposição da pena de prisão, partindo-se do pressuposto, embora discutível, de que todo criminoso é reeducável e ressociálizavel.
São, segundo dados recentes, mais de seiscentos mil presos no país, sendo que destes, algo em torno de 40 por cento, de presos provisórios, vale dizer, em suma, aguardando o desenrolar de seu processo ou a prolação da sentença, ou então o julgamento de eventual recurso interposto à Instância Superior. Nesse particular, penso ter o STF dado sua contribuição, na medida em que, em decisões recentes (HC 126.292/SP; ADCs 43 e 44), em placares apertados, entendeu por permitir a execução antecipada da pena quando houver confirmação, em Segunda Instância, de sentença condenatória proferida em Primeiro Grau, ou seja, condenado o réu, não importando o crime, em Primeira Instância, sendo essa decisão confirmada no Tribunal de Justiça estadual ou no TRF, dependendo, claro, da competência, é possibilitada a expedição de mandado de prisão para início de cumprimento, mesmo que outros recursos possam ser aviados, e, portanto, não tendo havido o trânsito em julgado daquela decisão, e tendo o réu respondido ao processo em liberdade.
Malferido, no nosso modesto entendimento, o princípio da presunção de inocência, encartado na CF, artigo 5º, LVII, e assim também o artigo 283 do CPP e artigos 105 e 147 da lei 7.210/84 (lei de Execução Penal). De todo modo, uma das justificativas dadas a esse posicionamento é no sentido de que o cumprimento da pena não pode aguardar até que o último recurso se veja julgado, diante do tempo que isso pode levar. Convenhamos que a morosidade processual decorre da própria lei, já que é ela que prevê todo o caminho a ser percorrido até o fim do devido processo legal, e, portanto, toda a gama de recursos a serem utilizados, de sorte que, se se quer encurtar esse percurso até a decisão definitiva, ou seja, o trânsito em julgado dela, que se modifique a legislação competente, não havendo razão para imputar, como fazem alguns, à advocacia criminal a responsabilidade pela lentidão na tramitação processual. Outra justificativa dada para se adotar esse novo entendimento se ampara no fato de que a valoração da prova (materialidade e autoria) se esgota na Segunda Instância, não se permitindo sua reapreciação em sede de recursos especial (STJ) e extraordinário (STF), face o enunciado das súmulas 7 e 279, respectivamente.
Com essa nova postura, o STF, ao permitir a execução de pena ante confirmação de sentença condenatória em Segunda Instância, contribui para o aumento progressivo daquele percentual de presos provisórios, já que na hipótese, repita-se, não há ainda uma decisão em caráter definitivo, transitada em julgado, não podendo ser tidos como definitivamente condenados.
Importa salientar que referido posicionamento pode até ser revisto, em face, de repente, da inclinação que tiver o novo titular da Corte Suprema que ocupará a vaga aberta com a morte do ministro Teori Zavascki.
Todavia, a ser mantido esse pensamento, imperioso que se encontre um "meio termo", porquanto inadmissível que em toda e qualquer circunstância se veja permitido o início da execução da pena com a confirmação da condenação em Segunda Instância. Em princípio, e parece não haver dúvida, o que, aliás, tem sido a orientação no STJ, que ser esgotada a jurisdição ordinária, ou seja, publicado o Acórdão confirmatório da condenação, são cabíveis eventuais impugnações através de embargos declaratórios ou infringentes, para só então poder-se afirmar da definitividade da condenação naquela jurisdição. Alternativa mais sensata pode ser, no âmbito do STJ (Tribunal intermediário entre o de origem e a Suprema Corte), se manejado o recurso especial, aguardar-se o juízo de admissibilidade também ali feito (além, claro, do que realizado no Tribunal "a quo"), e sendo inadmitido, aí sim, podendo ser expedido mandado de prisão a fim de ter início o cumprimento da sanção. Finalmente, uma última hipótese, e talvez a melhor solução dentro desse entendimento, seria a indicação expressa, impondo uma limitação, dos crimes (consumados ou tentados), bem como das circunstâncias, em que permitida a execução antecipada da pena diante da confirmação da condenação pela Segunda Instância.
São, portanto, situações e proposições de modo a evitar a expansão, quem sabe acelerada, daquele percentual assustador de presos provisórios que, ao ingressarem no ambiente carcerário, se veem compelidos à escolha de um lado, de uma "facção", sendo vedada a neutralidade, e de todo modo, ficando o indivíduo sujeito à própria sorte (ou azar), diante da inércia estatal no tocante à segurança daqueles que sob sua custódia.
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*Eduardo Queiroz de Mello é advogado criminalista do escritório Salomão Cateb Advogados. Professor da Faculdade Mineira de Direito da PUC/MG. Membro do Conselho de Entorpecentes do Estado de MG – 1995/2003.