INTRODUÇÃO
Esposamos a aplicação de nossa tese jurídica para reestruturação de endividamento bancário empresarial judicial, como a corrente doutrinaria pugna pela preservação da "trava bancária" no caso de recuperação judicial, prestígio à legalidade da cessão fiduciária de direitos creditórios em garantia. E que autorizar a "quebra da trava bancária" culminaria numa grave ofensa à supremacia das regras instituídas pelo Poder Legislativo, além de, obviamente, ferir a força vinculante dos contratos e, ainda, a jurisprudência pacificada no âmbito do STJ.
Ressaltamos que até agora, estamos em fase estudo de processamento reestruturação bancária empresarial bancária, tendo em vista a viabilidade da manutenção da atividade empresarial e manutenção da empregabilidade, sendo uma forma legal e viável para solucionar a questão jurisprudencial sobre a inadmissibilidade da suspensão da trava bancária.
Quando se trata do tema endividamentos, não importa o porte da empresa, sempre pode haver algum tipo de compromisso financeiro fora de ordem. Ter dívidas não é um problema sem solução, muito pelo contrário, pode até ser saudável quando os recursos são utilizados para financiar o crescimento e o desenvolvimento da companhia.
No entanto, é necessário um planejamento muito bem feito para que o excesso de dívidas não prejudique o desenvolvimento que pode resultar em inadimplência, e consequentemente execução judicial e penhoras (dinheiro, bens ou garantias). Quando ocorre uma quebra de caixa ou instabilidade econômica como o país está vivendo, é necessária uma análise das dívidas. A pergunta fica: Quando saber o momento de analisar as dívidas, pois a consequência pode ser a falência? Parece simples a resposta: "quando não conseguir efetuar o pagamento de bancos, fornecedores e funcionários!", também, mas na verdade a resposta é "Quando uma companhia chega ao ponto de o endividamento impedir seu crescimento, deve se iniciar a análise para que as dívidas sejam renegociadas, antes das execuções (cíveis, comerciais ou trabalhistas), e de acordo com as necessidades da organização, pois após iniciado os processos pelos credores, o mesmo possui uma linha tênue entre início e fundo do poço".
Destacamos quatro pontos importantes que devem ser considerados durante a análise de endividamento:
Prazo: é importante verificar se são de curto ou de longo prazo, ou como estão divididas dentro deste perfil. Por falta de conhecimento ou orientação, algumas companhias acabam com muitas dívidas de curto ou curtíssimo prazo, endividadas, pincipalmente, por duplicatas, capital de giro, conta garantida e cheque empresarial, que são as operações mais básicas. As dívidas de longo prazo costumam oferecer melhores taxas, por ser uma modalidade de endividamento com prazo de cinco a dez anos, o que oferece a empresa uma folga "maior e costuma ser mais barato".
Taxa média de juros: significa avaliar se as taxas estão dentro do que o mercado está trabalhando ou se estão acima. Hoje, o capital de giro tem taxas que variam entre 1,5% e 2,1% de juros em média, por exemplo. Também é necessário observar o fluxo de caixa e verificar se as parcelas se encaixam dentro do orçamento mensal. Valores: o valor total do endividamento, também chamado de principal, é a avaliação da empresa para entender se ela tem mais dívidas do que deveria ou se poderia ter mais sem comprometer o seu crescimento. Uma forma rápida de verificação é realizar a relação entre faturamento mensal e total do endividamento, incluindo juros. Se o total de endividamento for superior a três faturamentos mensais, o endividamento pode ser considerado alto.
Garantias: por último, mas não menos importante, pondera-se as garantias. A maioria das operações de captação de recursos precisa de garantias, que podem ser feitas por meio de duplicatas, aplicação financeira (normalmente CDB), por aval (como deixar bens pessoais por garantia) e por alienação fiduciária. Todas essas garantias devem ser previamente analisadas para evitar surpresas desagradáveis no futuro. Afinal, o empreendedor só pode oferecer a garantia se tiver plena certeza e consciência de que não irá afetar o futuro da empresa.
Com a escassez de crédito e a falta de capital de giro, decorrente da retração da demanda, as empresas enfrentam cada vez mais dificuldades para receber de clientes e pagar credores bancários e fornecedores. Assim, para fugir da falência, os empresários precisam de medidas para ganharem fôlego e fazerem a reestruturação das dívidas da empresariais.
Assim mesmo com a Recuperação Judicial em andamento o ajuizamento das ações de execução dos títulos pelas instituições financeiras, as quais, sem o prévio conhecimento do empresário, poderão bloquear seus saldos de contas bancárias, ocasionando um "rombo", capaz de inviabilizar o funcionamento das atividades da empresa, vindo a emperrar em vários aspectos a própria RJ futura.
Com uma consultoria especializada em Direito Contratual Bancário, temos tentado soluções jurídicas para recuperação de passivo industrial, preparando e auxiliando a empresa gerir suas dívidas e se organizar para o momento propício que seria a então utilização da Recuperação Judicial. Esse trabalho consiste na avaliação de risco para suspensão dos pagamentos às instituições financeiras ou assinatura de novos contratos bancários, bem como daqueles que se encontram ativos, monitoramento de ações que poderão ser propostas pelos bancos, apresentação de uma estratégia de defesa de modo a preservar o fluxo de caixa empresarial e as garantias reais dadas, se for o caso, a opção pela recuperação extrajudicial ou judicial da empresa. O objetivo principal é dar condições ao empresário capitalizar sua empresa e assim poder reestruturar seu passivo, ao momento da Recuperação Judicial. Não estamos querendo incentivar a inadimplência, mas pelo contrário, evitá-la, contudo, dentro do atual panorama que vive nossa economia.
Nossa orientação como advogada e especialista, que a tendência é de que no Brasil boa parte das empresas se interesse por utilizar a presente solução para o endividamento, pois "a lei permite que empresas possam recorrer ao Judiciário e fazer uma revisão contratual e realinhar um planejamento de pagamento junto as instituições financeiras e bancos. Lembramos os empresários brasileiros, que os bancos sempre se direcionam no sentido de negociação de dívidas, quando o empresário demonstra está bem assessorado juridicamente, já que a taxa de insolvência é considerada alta".
A revisional contratual judicial é a primeira cartada para muitas empresas endividadas.
"O interessante é que a nova lei dá direito da empresa renegociar em condições de igualdade com o sistema financeiro, permitindo o pagamento através de dação de bens, equalização de encargos financeiros, diminuição de juros, anistia e ampliação de prazos para a amortização da dívida", ressalto.
Enfim, com o ajuizamento da Revisional bancária contratual, o empresário deixa de lado o pensamento anteriormente obrigatório de como "apagar incêndios", normalmente tentando equacionar o fluxo diário de caixa da empresa, para tornar novas mediadas táticas e estratégicas que permitem a continuidade do negócio, com resultado positivo, que seria o segundo passo a então Recuperação judicial em si. Como funciona, dentre outros temas da especialidade bancária, a revisional bancária judicial, pode ser usada para os casos em que a trava bancária for obstáculo quando ao tempo da RJ, pois a curto prozo visa à manutenção da empresa no mercado, quando esta se mostra viável e capaz de prosseguir em suas atividades, tendo como opção a realização das operações de negociações dívidas, e no caso da aplicação da Recuperação judicial já se adiantando as futuras execuções que não ficam obstada pela lei, processual civil, ao entramos com as revisionais antes, de certa forma obriga aos bancos que distribuam as execuções em apenso, o que pela ordem, será suspenso tendo em vista, o ajuizamento da execução bancária deve ser em apenso, a ação revisional devendo ser sobrestada até julgamento final da revisional, na medida em que há prejudicialidade externa.
Deve-se, portanto, compatibilizar impossibilidade de reunião dos processos, com o risco de decisões contraditórias, que é exatamente a hipótese prevista no art. 313, inciso V, 'a':
Art. 313. Suspende-se o processo:
(...)
V - quando a sentença de mérito:
a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente; destaque-se que o STJ e o Egrégio TJ/PR já consolidaram esse entendimento, no sentido de que se mostra prudente o julgamento conjunto ou a suspensão da ação de execução, até o julgamento da ação revisional ajuizada anteriormente, diante da existência da prejudicial idade externa. Nesse sentido, vejamos os RECENTES julgados:
Direito Processual Civil. Agravo de Instrumento. Execução de título extrajudicial. Decisão que reconhece conexão com ação revisional promovida anteriormente com remessa dos autos ao juízo prevento. 3-Insurgência. Manutenção da decisão. Hipótese em que a ação revisional importa questão prejudicial externa à execução. Recurso conhecido e não provido. Recurso conhecido e não provido. Em que pese a distinção entre a natureza das demandas, nota-se que o julgamento de uma influencia diretamente no resultado da outra, caracterizando a prejudicialidade externa, razão pela qual se faz necessária a reunião das ações, consoante entendimento jurisprudencial majoritário, máxime ter sido a ação revisional ajuizada anteriormente à execução, dando-se lhe, portanto, o mesmo tratamento que os embargos do devedor. Decisão monocrática que nega seguimento ao Agravo de Instrumento. (TJ/PR Ag de Instrumento 1.437.081-1. Julgamento: 7/12/15).
Destaca-se que tal situação ainda é objeto de previsão expressa no CPC, em seu artigo 55, § 2°, inciso I, que, utiliza-se como argumento da fundamentação:
Art. 55. Reputam-se conexas 2 ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. § 1º Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver do sentenciado. § 2º Aplica-se o disposto no caput: I - à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico; II - às execuções fundadas no mesmo título executivo. § 3º Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles.
A revisão contratual bancária objetiva a superação da situação de crise econômico- financeira do devedor "imediata" como fim preparatório, a fim de permitir a sua continuidade empresarial, os empregos, e os interesses dos credores, o que constitui a sua função social obrigacional das financeiras e bancos, para então demonstrar a viabilidade da atividade, como prova robusta para aprovação da deferimento da Recuperação Judicial. O papel social que a empresa exerce na sociedade é o fundamento que justifica a aplicação do instituto da reestruturação por meio da revisional contratual bancária, visando que a empresa retome a sua liquidez.
A reestruturação bancária ajuda os advogados da Recuperação Judicial e gestores administradores da empresa, que com a crise tiveram quebra de caixa com a redução da demanda e retração de mercado, o certo é que se não saneadas por um especialista em Direito Bancário, muitas vezes, é o reflexo de equívocos na definição de estratégias ou no estabelecimento de prioridade que refletem sobre todos os agentes econômicos envolvidos, gerando passivos ilíquidos. Conforme retro mencionado, na lei possibilita a empresa se reestruturar para garantir a atividade e manter empregos, podendo utilizar-se das próprias regras processuais para limitar, suspender as ações e se preparar para as execuções, que em caso não realizado o devido preventivo e cuidados levaram a empresa a falência.
Damos por exemplo o que ocorre na trava bancária, em muitos casos, sobre operações lastreadas com recebíveis, onde os valores futuros, decorrente das vendas à prazo, através de cartões ou boletos, tem uma parcela destinada à garantia da operação para as instituições financeiras. Normalmente, a trava pressupõe que as vendas realizadas por determinado canal – bandeira de cartão, boletos – transitem por uma conta vinculada ao banco, permitindo a ele gerenciar o processo, podendo ainda estes valores serem liberados através de cessões de crédito pactuadas entre as partes.
De fato, a "trava bancária", ou cessão fiduciária de créditos recebíveis, é a garantia oferecida aos bancos pelas empresas na obtenção de empréstimos bancários para fomentação de suas atividades. São os recebíveis futuros - ou seja, o faturamento decorrente da produção financiada pela instituição financeira, de modo que o empréstimo primordialmente pactuado é quitado através dos pagamentos feitos à empresa recuperanda por seus parceiros, créditos estes que ficam "travados", ou seja, não podem ser utilizados pela empresa para seu fluxo de caixa, passando diretamente ao banco, ressaltamos que para a validade da "trava bancária", a fim de oposição do crédito fiduciário aos demais credores da empresa em recuperação judicial, faz-se necessário seu registro perante o Cartório de Registro de Títulos e Documentos do domicílio da empresa recuperanda, antes da distribuição do pedido de recuperação judicial. O grande debate jurídico que gira em torno da figura da "trava bancária" reside no fato de que a própria lei 11.101/05, precisamente em seu artigo 49, parágrafo 3o1, exclui dos efeitos da recuperação judicial todos os bens que integrarem o patrimônio da empresa devedora, ou porque não foram efetivamente adquiridos, ou porque foram alienados primordialmente para terceiros, o que, para parte da doutrina e jurisprudência, iria de encontro aos princípios da efetiva viabilidade econômica e da recuperação da empresa, que não consegue atingir seu objetivo.
Com o aumento das Recuperações Judiciais, as "travas bancárias" vem sendo questionadas judicialmente sob o argumento de que impedem a recuperação das empresas por "travar" recursos da operação do dia a dia, garantindo aos bancos o pagamento das parcelas de empréstimos concedidos. Desta forma, as partes relacionadas às empresas procuram derrubar a validade desta garantia judicialmente, preservando o direito das empresas de utilizarem seus recursos livremente.
O presente procedimento para os bancos, e comum, e traz insegurança ao mercado ao questionar se a trava bancária é, de fato, uma garantia real. Aos bancos, a preservação desta garantia é fundamental para que esta prática continue sendo largamente utilizada como instrumento de retroalimentação do mercado de crédito. As decisões mais recentes dos tribunais de São Paulo indicam a tendência da manutenção da trava bancária como um direito não concursal em processo de RJ, ou seja, já havendo tribunais dissidentes desta posição, onde agora existe as duas correntes, a que admite e outra que é inadmissível é será preservada como garantia real aos bancos e não fará parte dos recursos destinados aos demais credores. O mesmo entendimento também vem sendo dado às alienações fiduciárias, preservando o direito dos credores de exercê-las. Cabe agora criar-se uma jurisprudência sobre o assunto em todo o Brasil.
CONCLUSÃO
Como venho estudando os mecanismos que norteiam o processo de RJ no Brasil, e possuo casos em andamento para tal efeito, visualizei que ao reestruturar o passivo bancário da empresa, por meio de ações revisionais bancárias, é meio possível a se utilizar antes ou paralelamente, a fim de gerir o que a lei trata como trava bancária, por meio dos contratos bancários com garantias reais.
A empresa, após prévio diagnóstico da situação, onde o empresário terá um folego para "arrumando a casa" dar o retorno pretendido a todos seus credores ao tempo da recuperação judicial. Apontamos algumas sugestões para as empresas se utilizarem durante a instalação do gerenciamento do passivo bancário, voltados para reestruturação interna e voltando a organizar o fluxo de caixa: fusões, aquisições, alterações de controle acionário, aumento de capital social, arrendamento do estabelecimento, inclusive para sociedade dos próprios empregados, dação em pagamento e novação de dividas, venda parcial de bens, constituição de sociedade de credores, usufruto da empresa, administração companhia e emissão de valores mobiliários.
Chegamos por fim as grandes batalhas judiciais em que o cerne da discussão é a agressividade comercial dos bancos (legalidade ou ilegalidade), porém as batalhas ainda são poucas para que haja uma mudança de paradigma. Muitas empresas não buscam seus direitos por terem um vínculo de subordinação econômica com o banco (o próximo cartão de crédito, o próximo limite do cheque especial, o próximo empréstimo, o próximo desconto de duplicata, a próxima recomposição de dívidas, o próximo financiamento (esquecem que existem vários bancos)..., sempre o próximo…). Este elo e está submissão são cultivados amplamente pelas instituições bancárias. A solução existe desde que, se busque uma saída com a ajuda certa dentro do devido legal, que não seja grave ofensa à supremacia das regras instituídas pelo Poder Legislativo, além de, obviamente, ferir a força vinculante dos contratos e, ainda, a jurisprudência pacificada no âmbito do STJ.
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