Sabe-se que a construção civil é uma das principais vítimas da crise econômica que assola o nosso país, por consequência, muitas construtoras já tiveram que suspender novos empreendimentos e consumidores tiveram que desistir do contrato de compra e venda de imóvel por não ter condições financeiras de seguir pagando as prestações.
Cabe ressaltar que a aquisição de imóvel na planta geralmente é realizada por meio de contratos celebrados para pagamento parcelado do respectivo valor, caracterizando-se como contrato de promessa de compra e venda. Ou seja, o promitente vendedor promete vender o imóvel ao promitente comprador e esse se compromete a comprar o bem daquele, sendo que a compra só se completa quando quitadas integralmente as prestações pelo promitente comprador.
Entretanto, o comprador pode vir a desistir de concluir o contrato de promessa de compra e venda
de imóvel por alteração financeira ao longo da contratação. Destaca-se que tais contratos são celebrados em caráter irretratável e irrevogável, isto é, a concordância das partes para desfazer o negócio é indispensável. Para formalizar o desfazimento dessa promessa de contrato é utilizado o instrumento denominado distrato, podendo ser motivado tanto pelo vendedor quanto pelo comprador e em qualquer das situações o comprador terá direito de restituição de valores pagos.
Ocorre que os contratantes muitas vezes não alcançam o consenso em relação à restituição de valores que tenham sido pagos pelo promitente comprador, o que tem aumentando as demandas judiciais envolvendo tal assunto.
O TJ/RS entende que é abusiva e ilegal a cláusula do distrato decorrente de compra e venda imobiliária que prevê a retenção integral ou a devolução ínfima das parcelas pagas pelo promitente comprador.
Salienta-se que o artigo 53 do CDC prevê que cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor são consideradas nulas, por consubstanciar proveito exagerado, tal hipótese também é vedada com fundamento no artigo 51, IV, do CDC.
É sabido também que o desfazimento da contratação acarreta prejuízos ao promitente vendedor referentes às despesas administrativas com divulgação, comercialização, bem como pagamentos de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel, e eventual utilização do bem pelo promitente comprador, sendo justo e razoável admitir-se a retenção de parte das prestações pagas como forma de indenizar à construtora.
A discussão dos TJs gira em torno de se apurar qual o percentual sensato a título de retenção pela construtora, estabelecendo percentual mínimo de 10% (dez por cento) e máximo de 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias de cada caso.
O TJ/RS entende que no caso de desistência unilateral pelo promitente comprador, a retenção pela promitente vendedora se limita a 10% (dez por cento) do valor pago, restando abusiva retenção em percentagem superior.
Já o STJ entende que, quando o comprador já entrou no imóvel, a
construtora pode reter até 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos, devolvendo o restante corrigido. Entretanto, quando o consumidor ainda não adentrou, o promitente vendedor poderá reter até 15% (quinze por cento) do que já foi pago, devolvendo o remanescente com correção monetária.
Nesse sentido, a discussão diz respeito à apuração do percentual adequado a título de retenção por parte do promitente vendedor, para tanto é necessária uma análise individual de cada caso, tendo em vista que há circunstâncias em que o percentual pode ser maior do que o estabelecido como razoável pelo STJ e, mesmo assim, ser considerado legal, como em situações em que o adquirente já utilizou o imóvel.
Assim, na hipótese de desfazimento do negócio por desistência do promitente comprador, ainda que as partes não tenham firmado o distrato do compromisso de compra e venda do imóvel, o promitente comprador tem o direito a reaver as quantias já pagas ao promitente vendedor, não se admitindo a perda total das prestações pagas, até porque se estiver prevista em cláusula contratual será considerada nula pelo Judiciário.
Portanto, na hipótese de resilição contratual por desistência do promitente comprador é aconselhável que o promitente vendedor faça constar expressamente na promessa o percentual razoável no caso de distrato, bem como se assegure a demonstrar os prejuízos efetivamente sofridos com o desfazimento da contratação, a fim de evitar que o percentual de retenção sobre os valores pagos pelo comprador seja estabelecido de modo indiscriminado pelo Poder Judiciário.
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*Suelen Santos é advogada do escritório MZ Advocacia.