Os últimos dezesseis anos testemunharam a indubitável proeminência do STF como ator político e construtor da recente narrativa nacional. Os motivos são vários – um suposto laconismo legislativo que incentivou, por horror vacui, o ativismo judicial; o destaque ganho junto ao grande público nos casos do "mensalão" e "petróleo" etc.
Discorreremos sucintamente, no entanto, de uma das mais perniciosas facetas adquiridas por nosso tribunal constitucional: o de sequestrador do consenso democrático. Para tanto, nos valeremos de dois casos emblemáticos: i. o reconhecimento da união estável homoafetiva e, ii. a atipicidade do porte de drogas para consumo próprio, ainda em julgamento.
Cabe aqui uma advertência: trataremos do que consideramos como atuações desprovidas de legitimidade do Supremo. De maneira alguma discutimos a essência moral das questões que suscitaram tal atuação. O que se critica é o método, não o mérito.
A CF de 1988 é marcada por duas tônicas: a primeira, de ordem normativa, é o fato de ser uma constituição regulatória, abarcando uma plêiade de questões que vão desde direitos e deveres individuais (art. 5º) à manutenção em órbita federal do Colégio Pedro II (art. 242, § 2°). A segunda, de viés interpretativo-ideológico, é de ser compreendida por uma ótica substancialista. Por certo, por mais que admiremos as teorias procedimentalistas de constituição, de fato é difícil amoldar uma Carta Magna com o escopo da de 1988 a esse esquema teórico.
Esses dois aspectos em muito explicam a base na qual se assenta o poder do STF e seu poder na vida social, mas não o exaurem.
Como última palavra na definição do que é ou não constitucional – palavra essa virtualmente perpétua, vez que é praticamente impensável a longevidade de uma norma editada pelo legislativo nos mesmos termos de uma já declarada inconstitucional -, assombra o nível de responsabilidade política do Supremo, que escapa ao controle de qualquer outro poder da República. E é bom que assim seja. O controle final, a fronteira não só do STF, mas de todos os poderes, é a própria constituição.
Ocorre que, conforme exemplificaremos, diante de uma constituição extensa, aliada a atual utilização de duvidosos mecanismos hermenêuticos, onze ministros acabaram – e acabarão – decidindo questões que, em realidade, transcendem o mundo normativo, impactando, na realidade, nos próprios valores constitutivos da sociedade, sem, para tanto, o mínimo que se esperaria de tão radical alteração: o consenso democrático.
05 de maio de 2011. O STF, sob a relatoria do min. Ayres Britto, julga a ADI 4277/DF e ADPF 132/RJ e, por unanimidade, dá interpretação conforme a CF ao art. 1.723 do CC, que considerava como entidade familiar a união estável entre homem e mulher. Para fundamentar tal decisão, valeu-se dos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, CF), da igualdade (art. 5º, caput, CF) e a vedação ao preconceito (art. 3º, IV, CF).
Ocorre que o art. 1.723 espelha-se no §3º do art. 226, CF, que conceitua a união estável entre homem e mulher. Salta aos olhos que, ao supostamente adotar uma interpretação sistemática da constituição e enumerar diversas justificativas de caráter não normativo, mas axiológico (progresso social etc.), para embasar sua decisão, o STF reescreveu a norma constitucional, tomando ilegitimamente para si o poder constituinte reformador.
Esse fato, que permeia indiretamente a fundamentação de todos os votos, é revestido de um constrangedor silêncio.
Não se diga, igualmente, que se tratou de uma mutação constitucional. Nesse caso, a alteração do significado de um determinado dispositivo constitucional não pode contradizer o próprio texto normativo. Vez que foi desejo expresso do constituinte originário estabelecer a união estável entre homem e mulher, tão somente, verifica-se que só o poder constituinte derivado poderia alterar tal disposição. E este, por sua vez, é exercido, única e exclusivamente pelo Congresso Nacional, o legítimo órgão de representação popular.
Passemos à questão – ainda sub judice – da descriminalização de drogas para uso pessoal.
O Recurso Extraordinário 635.659 discute a inconstitucionalidade do art. 28 da lei 11.343/06, que incrimina as condutas de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (caput) e de semear, cultivar ou colher, para seu consumo pessoal, plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica (§1º). Impugnou-se tal artigo sob o argumento que a criminalização do consumo pessoal de drogas é incompatível com as garantias constitucionais da intimidade e da vida privada (art. 5º, X, CF).
Em seu voto, o ministro relator Gilmar Mendes fundamentou a inconstitucionalidade do art. 28 diante de sua suposta incompatibilidade com os valores constitucionais de livre desenvolvimento da personalidade e autodeterminação.
Inegável que, em uma sociedade liberal, esses dois valores são essenciais, remontando ao conceito de Bildung (autotelia), elaborado por Von Humboldt. A autodeterminação, contudo, é limitada por regras sociais – positivadas ou não.
A problemática no voto do min. Gilmar é que, assim como na questão da união homoafetiva, argumentos jurídicos são utilizados de maneira parcial, como justificativas de uma posição política.
Como não deixou de observar o relator, a CF estabelece mandados de criminalização, isto é, o constituinte estabeleceu um rol de condutas que obrigatoriamente devem ser criminalizadas. O tráfico ilícito de entorpecentes é um deles.
Ocorre que, caso se admita a posição no sentido da inconstitucionalidade da tipificação de drogas para consumo próprio, com base na impossibilidade de intervenção limitadora do Estado na autodeterminação do indivíduo, temos o seguinte paradoxo: como o Estado poderia autorizar uma conduta (o uso de drogas) e, ao mesmo tempo, impossibilitar os meios de acesso ao seu exercício (a comercialização de drogas)? E, em outro giro, como poderia buscar reprimir o comércio de entorpecentes (como determinada a CF), se permite o consumo?
O voto relator, igualmente, em uma análise de direito comparado, enumera uma série de legislações que deixam de tipificar o uso de drogas. Deixa de citar, contudo, que em país algum a descriminalização em comento se deu por decisão judicial. Os países que descriminalizaram ou efetivamente legalizaram o consumo e, às vezes, até a venda de entorpecentes, o fizeram por via legislativa, não raro antecedida por consultas populares.
O eminente min. Luis Roberto Barroso foi além. Não só reconheceu a inconstitucionalidade do art. 28 da lei 11.343/06, mas determinou o parâmetro de identificação do usuário (25 gramas de Cannabis ou seis plantas fêmeas) e afastou a atipicidade para drogas que não a maconha.
Primeiramente, não há sustentação jurídica para que somente se reconheça a inconstitucionalidade do art. 28 em relação à maconha. Tal conclusão foi extraída após uma extensa dissertação da falha da política – frise-se o termo – de combate às drogas e estudos que sustentam a relativa inocuidade da maconha. Caso se trate, efetivamente, de entender o consumo de drogas como abrangido pelos princípios da autodeterminação e livre desenvolvimento da personalidade, não é razoável, nesse plano argumentativo, selecionar as drogas que poderiam ou não integrar a inconstitucionalidade do art. 28.
Infelizmente percebe-se que o Supremo não só é o guarda maior da CF, como ela assim determina, mas tornou-se seu revisor e legislador de facto. Ao avocar ilegitimamente para si o papel de 513 deputados federais, 81 senadores, dezenas de comissões temporárias e permanentes, audiências públicas e o efetivo debate e choque de opiniões, o STF sequestra o consenso democrático.
Alternativas? Para se conter o ativismo judicial no âmbito da jurisdição constitucional, a doutrina reconhece duas formas principais. Ocorre que ambas dependem unicamente do próprio desejo dos membros da Corte Constitucional de contê-lo. São eles a vinculação constitucional e a autocontenção judicial (judicial self-restraint).
A primeira significa a obediência ao texto constitucional, mesmo quando este não satisfaz às pretensões progressistas ou se amolda à visão de mundo de seu intérprete. A segunda representa a humildade para se reconhecer o papel reservado ao Supremo, respeitando as opções tomadas pelo legislador; admitindo a ausência de conhecimento técnico-científico para decidir em determinados casos e, mais significativamente, deixando que os processos sociais se deem de forma legítima e democrática em seu local adequado: na política.
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*Otávio Bueno da Fonseca Filho é advogado do escritório De Vivo, Whitaker e Castro Advogados.