Com o aumento na importância da carga tributária correspondente às contribuições e as recentes denúncias de desvio e malversação de recursos públicos, a possibilidade de repetição de indébito tributário em face de desvios na destinação de recursos arrecadados é tema que ganha destaque.
Todavia, pensar este problema impõe uma reflexão anterior sobre as categorias do público e do privado no direito brasileiro. A contraposição entre praça e jardim - ideias representativas do domínio público e privado - pode ser tomada para compreender os pontos de conexão e distanciamento entre Direito Tributário e Financeiro e, consequentemente, orientar uma solução conciliatória para a questão.
Tomando o Direito Tributário como corpo de proteção da dimensão individual do cidadão contra a atividade impositiva, os desvios no exercício da competência neste âmbito provocam consequências que atingem a dimensão privada (jardim), ou seja, o patrimônio, devendo a tutela jurídica promover a recomposição deste. De maneira diversa, o Direito Financeiro estabelece regras de proteção e gestão dos bens coletivos, dimensão coletiva orientada pela lógica e pelos valores da praça, e sua lógica busca a recomposição do patrimônio público.
Neste contexto, a vinculação é critério de controle formal, atinente ao direito tributário, que condiciona o exercício de competência e atrela os recursos – condicionando o exercício da competência financeira subsequente de destiná-los pela via orçamentária e emprega-los por meio do gasto efetivo – a uma finalidade específica. É instrumento de garantia anterior que protege o contribuinte de cobranças dissociadas de um destino certo para os recursos.
Todavia, o momento seguinte à arrecadação de recursos de contribuições é regido por uma norma de afetação de receita a gasto específico. A afetação de um conjunto de recursos públicos a órgão, fundo ou despesa é norma de direito financeiro que visa garantir o fluxo de recursos para uma finalidade. Trata-se de uma disposição que retira a discricionariedade dos agentes responsáveis pela gestão destes recursos públicos, que devem necessariamente destina-los às finalidades correspondentes no momento da elaboração da lei orçamentária e ordenação de gastos públicos. A lógica de controle e proteção do espaço público visa garantir que este efetivamente atenda suas finalidades, configurando-se, pois, em um controle material. Neste ponto, o emprego dos recursos, quer previsto pela norma orçamentária, quer pela análise do gasto específico, pode ser controlado em comparação com a finalidade que legitimou sua coleta.
Aplicando estas considerações a possibilidade de repetição de indébito nos casos de tredestinação de recursos de contribuições, toma-se como possível apenas em sede de controle formal, no qual o universo jurídico protegido refere-se diretamente as garantias individuais do contribuinte aplicáveis ao exercício de competência tributária. O ato de cobrar, nas contribuições, está diretamente ligado a vinculação dos recursos arrecadados a uma finalidade específica. Uma vez instituída contribuição sem vinculação, tem-se desvio de na instituição (competência tributária) que legitimaria o contribuinte a repetir valores eventualmente pagos como medida de proteção de seu patrimônio particular.
Nos casos de desvio na competência relativos à afetação dos recursos - em sede de controle material - não estaria legitimada a insurgência do agente privado, pois o sistema de proteção aplicável é aquele típico do desvio no exercício de competência financeira. Este sistema privilegia a proteção do patrimônio público, buscando sua recomposição por meio da responsabilização do agente responsável pelo dano. Neste sistema busca-se garantir o acesso de todos à praça, que representa os direitos financiados pelos recursos arrecadados.
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