Afirma-se que o prequestionamento tem sua origem na Lei Judiciária norte-americana (Judiciary Act), de 24/9/1789, diploma que criou o recurso de writ of error.1
No Brasil, o tema, ainda que nas entrelinhas, foi regulado pela primeira vez na Constituição de 18912, que, em seu artigo 59, III, § 1º, alínea "a", dispunha ser cabível o recurso extraordinário "quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela".
Há quem entenda que tal preceito acabou sendo repetido na reforma de 1926, bem como nas Constituições de 1934, de 1937 e de 1946.3
Em 1963, o STF editou os enunciados das súmulas 282 e 3564, que permanecem hígidos até hoje. Quatros anos depois, com a CF/67, alguns juristas5 passaram a sustentar a desnecessidade do prequestionamento, com base em discussões meramente semânticas.
O prequestionamento sobreviveu às críticas e, em 1988, a Constituição "cidadã" o consagrou como requisito de cabimento dos recursos especial e extraordinário6, ao estabelecer que estes devem ser interpostos contra causas decididas em única ou última instância (arts. 102, III, e 105, III).
No decorrer do tempo, as cortes superiores proferiram decisões relativizando a necessidade de o tribunal inferior indicar o dispositivo legal pertinente, bastando que o tema tivesse sido suscitado pelo recorrente e enfrentado na decisão recorrida.7 Surgiu, assim, a ideia do prequestionamento implícito, que, aliás, continua sendo admitido pelo STJ8, diferentemente do STF9.
Esse tratamento diferenciado do STF na análise do prequestionamento tem relação direta com a forma de preenchimento do requisito em cada corte.
No âmbito da corte constitucional, ainda que o tribunal recorrido não enfrente o tema sob a ótica do dispositivo constitucional invocado, basta que o recorrente maneje embargos de declaração para que reste configurado o requisito do prequestionamento, à luz das Súmulas 282 e 356. Por outro lado, no plano do STJ, se o recorrente opuser embargos de declaração e mesmo assim o tribunal a quo não enfrentar a matéria infraconstitucional, o recorrente, na vigência do CPC/73, era obrigado a interpor seu recurso especial, com base no artigo 535, II, do aludido diploma, sob pena de incidência do enunciado da Súmula 211.10
O NCPC perdeu a oportunidade de avançar e regular com mais clareza o preenchimento do requisito do prequestionamento, inclusive como forma de equalizar os entendimentos das cortes superiores. De qualquer forma, cabe registrar que o novo diploma passou a admitir o prequestionamento ficto (art. 1.025)11. Explica-se: a partir de agora, se o tribunal recorrido não examinar o tema suscitado, basta que o recorrente apresente embargos de declaração, podendo o tribunal, caso "considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", julgar desde logo o processo (se não houver necessidade de produção de provas), aplicando o direito (art. 1.034). Tal sistemática esvazia, de certa forma, a Sumula 211 do STJ.
Outra novidade é que o voto vencido passa a fazer parte do acórdão de julgamento, inclusive para fins de prequestionamento (art. 941, § 3º), alteração positiva que ajuda a combater a jurisprudência defensiva e facilita a demonstração do prequestionamento.12 É que algumas vezes a questão de direito só é analisada com maior densidade no voto divergente.
Contudo, parece-nos que o momento é de se repensar a real utilidade do prequestionamento, na medida em que as cortes superiores passam a ter o papel primordial de buscar uma uniformização jurisprudencial13 cada vez mais intensificada.
Dessa forma, busca-se, inclusive, dar maior concretude a princípios constitucionais basilares, tais como a isonomia entre jurisdicionados que se encontrem em situação jurídica semelhante, a segurança jurídica e a duração razoável dos processos cujos recursos excepcionais versem sobre a mesma questão de direito.14
Nessa toada, os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente (art. 926), bem como observar as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade; os enunciados de súmula vinculante; os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional; e a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados (art. 927).
Na sistemática de precedentes, em que a maior preocupação é uniformizar e harmonizar o entendimento sobre "questões de direito"15, o prequestionamento, definitivamente, não pode ser compreendido como a obrigação da parte de demonstrar a vinculação do tema a determinado dispositivo legal ou constitucional (prequestionamento explícito ou numérico).
Os tribunais superiores não devem preocupar-se em perquirir se o tribunal recorrido analisou este ou aquele dispositivo, mas sim se analisou e enfrentou a questão de direito suscitada pela parte (o tema), violando ou não os precedentes das cortes.
A propósito, quando o relator seleciona recursos representativos da controvérsia (no caso de recursos especiais e extraordinários repetitivos, por exemplo), deve apenas identificar com precisão a questão a ser submetida a julgamento (art. 1.037, I, NCPC), e não especificar o artigo da Carta Magna ou da legislação federal capaz de dar lastro à apreciação do tema.16 Ou seja, o que importa, efetivamente, é a delimitação da questão de direito.
O mesmo raciocínio se aplica no Incidente de Resolução de Recurso Repetitivos (IRDR)17 e no Incidente de Assunção de Competência (IAC). No primeiro, a questão de direito se repete em muitos processos, existindo risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, a justificar, portanto, a pacificação do tema. No segundo, constata-se a relevância de questão de direito, que, apesar de não se repetir em múltiplos processos, tem grande repercussão social.
Note-se, ainda, que, para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo (art. 1.035, § 1º).
Nesse contexto, sobretudo dentro da sistemática dos precedentes, a aferição do prequestionamento não precisa refletir uma rígida correlação entre tema e dispositivo legal. Na verdade, o prequestionamento deve ser compreendido como o dever do recorrente de demonstrar que suscitou a questão de direito ao longo do processo e que a mesma foi apreciada pelo tribunal inferior, independentemente da menção ou citação de eventual dispositivo legal.
A observação é importante porque muitas vezes a questão de direito não tem relação direta com determinado dispositivo legal, podendo decorrer de uma intepretação sistemática de algumas normas18, ou mesmo da própria evolução jurisprudencial, fruto do amadurecimento da sociedade em relação a tema considerado relevante.
Não custa lembrar que o art. 10 do CPC/15 redimensiona o contraditório, estendendo-o também aos fundamentos jurídicos. Nessa mesma linha, o art. 357, § 2° permite que as partes, no momento do saneador, apresentem ao juiz proposta de delimitação das questões de fato e de direito. E, finalmente, do art. 489, inciso II e § 1°, inciso IV consta que “são elementos da sentença os fundamentos em que o juiz analisará as questões de fato e de direito”, não se considerando fundamentada a decisão que não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. Nenhum desses artigos faz menção à necessidade da indicação do dispositivo legal, mas apenas ao fundamento de fato ou de direito.19
Essa nova percepção joga as sementes para uma verdadeira ressignificação do prequestionamento, tema que será explorado com mais profundidade em outro trabalho.
Em reforço a tudo isso, vale registrar que muitas súmulas e teses fixadas em julgamentos de recursos repetitivos não trazem, nos respectivos extratos, quaisquer dispositivos legais, estampando-se apenas a própria questão de direito decidida.
Dentro dessa ótica, não se afigura mais consentâneo com os paradigmas do CPC/2015 o entendimento consolidado do STJ de que, em caso de REsp interposto com base na alínea "c" do permissivo constitucional (dissídio jurisprudencial), o recurso não deve ser conhecido se o recorrente não indicar o dispositivo legal capaz de lastrear a divergência.
Parece-nos que, se o recorrente demonstrou que a questão de direito por ele suscitada foi efetivamente enfrentada pelo tribunal recorrido, mas em sentido diferente da interpretação conferida por outro tribunal, o recurso especial deve ser conhecido.
Primeiro, porque muitas das antigas formalidades – principalmente no âmbito das cortes superiores – foram suprimidas pelo NCPC20, valorizando-se o princípio da primazia de mérito (arts. 4º e 6º), que também pode ser invocado in casu.
Segundo, porque tal exigência – indicação do dispositivo legal – não tem previsão no CPC e tampouco consta do Regimento Interno do STJ. Aliás, muitas vezes a divergência sobre o mesmíssimo tema está assentada em fundamentos jurídicos distintos, inclusive de leis diferentes, dada a natureza da discussão (Código de Defesa do Consumidor x Lei dos Planos de Saúde; Código Civil x Lei de Direitos Autorais; Lei Antitruste x Lei de Propriedade Industrial, etc.). Ou seja, trata-se de ranço de uma jurisprudência defensiva totalmente incompatível com o sistema de precedentes (focado na harmonização da questão de direito).
Terceiro, porque, se o relator do STJ consegue identificar a questão de direito em discussão e percebe que a mesma foi decidida em descompasso com o paradigma, mesmo sem a indicação do artigo de lei, deveria, por uma questão de boa-fé e cooperação (arts. 5º e 6º), conhecer o REsp com base no dissídio para apreciar o tema.21 Ora, o que está em jogo é a segurança jurídica, a isonomia e possibilidade de julgamento do mérito, cânones do CPC/15 muito mais valiosos que a forma.
Claro que, se a fundamentação do REsp for deficiente e não houver a efetiva demonstração da divergência dentro dos parâmetros do CPC/15 (art. 1.029, § 1º) e do Regimento Interno do STJ (art. 255, § 1º), o recurso não deve ser conhecido, aplicando-se, inclusive, o enunciado da Súmula 284.
Agora, se a divergência sobre determinada questão de direito (prequestionada) estiver devidamente demonstrada, deve o STJ dar prosseguimento ao recurso, podendo o ministro relator, inclusive, caso constate eventual déficit de fundamentação, intimar qualquer das partes para se manifestar a respeito, à luz do já referido artigo 10 do CPC/15, nos termos do artigo 255, § 5º, do RISTJ.22 Afinal, o foco deve ser no objetivo (uniformizar), e não nos meios (viabilizar o acesso).
Em recente julgamento, o Ministro Napoleão Maia do STJ fez uma severa crítica às chamadas "formalidades" processuais, destacando que "só existe uma decisão afirmando ser exigível a indicação de dispositivo legal" no caso do REsp interposto com base em dissídio jurisprudencial (REsp 1.346.588) e que todas as posteriores apenas fazem referência a essa, sem acréscimo de fundamentação ou doutrina23. Tal assertiva demonstra que nossa inquietude também é sentida pelos próprios julgadores.
Em resumo, considerando a sistemática dos precedentes do NCPC, a bussola interpretativa de nossos tribunais deve estar calibrada para harmonizar questões de direito, e não fomentar incongruências, cultuando formalidades.
Na aferição do prequestionamento, deve-se valorizar muito mais o debate sobre o tema e a chance de pacificar os entendimentos, do que a catalogação dos dispositivos. Não faz mais sentido restringir a discussão a filigranas processuais, suscitando, por exemplo, ausência de vinculação/correlação entre a questão de direito decidida e determinados dispositivos legais, com o único objetivo de fulminar recursos, se a função das cortes superiores é, acima de tudo, garantir a isonomia e a segurança jurídica, em benefício de toda a coletividade.
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1 AgRG nos EDcl. nos Embargos de Divergência nº 96.802/RJ (RTJ 109/299-304) – voto do Ministro Alfredo Buzaid.
2 RANÑA, Leonardo Fernandes. O prequestionamento no STJ. Uma breve abordagem da visão atual da Corte e das mudanças trazidas pelo Novo CPC. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 253, 2016, p. 332.
3 SANTOS, Alexandre Moreira Tavares dos. Prequestionamento. Disponível em https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:rOt7udfzC6gJ:www.agu.gov.br/page/download/index/id/870178+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br. Acesso em 31.10.2016.
4 Súmula 282: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. Súmula 356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.
5 SILVA, José Afonso da. Do recurso extraordinário no direito processual brasileiro. São Paulo: RT, 1963.
6 Para Alexandre Câmara, o prequestionamento é a exigência de que o recurso verse sobre matéria que tenha sido expressamente enfrentada na decisão recorrida. RESp e RE só podem versar sobre o que tenha sido decidido, não sendo possível inovar suscitando-se matéria (ou fundamento) que não tenha sido suscitado e apreciado na decisão recorrida. (CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015, p. 539).
7 RE 170204/SP, Min. Marco Aurélio, 2ª Turma, DJU 14.05.99.
8 “(...) 1. O dispositivo de lei federal tido por violado não precisa está expressamente mencionado no acórdão recorrido, bastando para caracterização do prequestionamento que a matéria tenha sido debatida pelo Tribunal de origem. Admite-se o prequestionamento implícito. Precedentes. AgRg no REsp 1196680/RS, Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 06/10/2010).
9 “(...) Agravo regimental no recurso extraordinário. Ausência de prequestionamento. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Execução de contribuições previdenciárias. Competência. Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Incidência da Súmula 279/STF. 1. A Corte Suprema não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional, sob pena de se inviabilizar o conhecimento do recurso extraordinário (AgRG no RE 383.700/PR, Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.11.2015).
10 Súmula 211: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Vale recordar, ainda, a Súmula 98: Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório.
11 Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Tal dispositivo guarda certa sintonia com os Enunciados das Súmulas 282 e 356, em que pese a existência de uma ressalva final.
12 Em tom crítico, destaca o ex-Ministro Eduardo Ribeiro: “(...) o fato de um voto vencido orientar-se pelo exame de questão, a que ficaram alheios os demais votos, ou que daquele hajam dissentido, não terá o condão de fazer com que a decisão recorrida haja violado a lei ou a Constituição”. (OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro. O prequestionamento e o novo CPC. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 256, 2016, p. 175-176).
13 "A técnica da tutela recursal pluri-individual representa a explicitação do reconhecimento da função nomofilática do recurso-piloto, mediante o fracionamento do exame dos dois interesses que ele veicula, o interesse público, por um lado, e o interesse individual do recorrente, por outro". DANTAS, Bruno. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, Recurso Extraordinário e a nova função dos Tribunais Superiores no Direito Brasileiro, 3a edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, pp. 528/529.
14 “Na verdade, quando o STF ou o STJ aprecia o recurso-piloto e emite juízo de cassação acompanhado da expedição de comando normativo sobre a questão de direito, a consequência prática é que todos os acódãos impugnados nos recursos sobrestados na origem, na medida em que versem sobre a questão de direito decidida pelo tribunal superior no recurso representativo, deixam de existir juridicamente, seguindo o mesmo destino do acórdão impugnado no recurso-piloto.” DANTAS, Bruno. Teoria dos recursos repetitivos: tutela pluri-individual nos recursos dirigidos ao STF e STJ (art. 543-B e 543-C do CPC). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 132.
15 A expressão “questão de direito” é largamente utilizada no NCPC: vide artigos 928, parágrafo único, 947, caput e § 4º, 976, § 4º, 983, 985, I e II, 987, § 2º, 1.036, caput e § 5º.
16 “(...) Ultrapassada a etapa de escolha dos recursos afetados, caberá ao relator no Tribunal Superior proferir decisão de afetação, na qual identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento e determinará a suspensão do processamento de todos os recursos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional. Aqui, se tem uma importante etapa, eis que caberá ao relator determinar os limites do que será julgado, sendo ainda importante que indique sob quais fundamentos o julgamento será discutido, para demonstração da amplitude do debate que auxiliará a aplicação do padrão decisório (art. 1.035, § 5º), a posteriori, e garantir a impossibilidade de ocorrência de decisão surpresa (vedada pelo art. 10). (THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco, PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC – Fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 326).
17 Note-se que o 979, artigo § 1o, dispõe que tribunais manterão banco eletrônico de dados atualizados com informações específicas sobre questões de direito submetidas ao incidente, comunicando-o imediatamente ao Conselho Nacional de Justiça para inclusão no cadastro.
18 Para Humberto Ávila, podem existir normas “mesmo sem dispositivos específicos que lhe deem suporte”, dando como exemplo o princípio da segurança jurídica. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, 10ª ed., São Paulo: Malheiros: 2009, p.30-31.
19 O Enunciado n° 1 da ENFAM é enfático ao dispor que "entende-se por “fundamento” referido no art. 10 do CPC/2015 o substrato fático que orienta o pedido, e não o enquadramento jurídico atribuído pelas partes."
20 Possibilidade do prequestionamento ficto (art. 1.025); desnecessidade de ratificação do recurso já interposto no caso de rejeição de embargos de declaração (1.024, § 5º), assim como no caso de recurso extraordinário já interposto, quando os embargos de divergência não alterarem a conclusão do julgamento anterior (art. 1.044, § 2º) ou na hipótese do artigo 1.041, § 2º; fim da exigência de demonstração da repercussão geral em capítulo preliminar do recurso (art. 543-A, § 2º, do CPC/73 e 1.035, § 2º do NCPC); fungibilidade entre o REsp e o RE (arts. 1.032 e 1.033); relativização dos vícios formais de recurso tempestivo (art. 1.029, § 3º - vide também Enunciado 220 do FPPC);
21 A mesma crítica é feita pela doutrina quando o STJ não conhece de REsp pelo fato de o recorrente não ter indicado o fundamento constitucional do recurso (qual das alíneas): “Parece óbvio que nessas circunstâncias o recurso especial, se preenchidos os requisitos gerais de admissibilidade, deverá ser conhecido e apreciado. Outrossim, sem embargo da eventual clareza das razões recursais, incide, na situação ora relatada, o princípio do iura novit curia, decorrente da máxima mihi factum, dabo tibi ius, pela qual se pressupõe que o magistrado conhece a lei, sendo desnecessária indicação expressa do permissivo constitucional que deu azo à interpretação do especial (VAUGHN, Gustavo Fávero. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 254, 2016, p. 350).
22 Art. 255 – O recurso especial será interposto na forma e no prazo estabelecido na legislação processual vigente e recebido no efeito devolutivo, salvo quando interposto do julgamento de mérito do incidente de resolução de demandas repetitivas, hipótese em que terá efeito suspensivo.
(...)
§ 5º No julgamento do recurso especial, verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma não conhecerá do recurso; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie, com observância da regra prevista no art. 10 do Código de Processo Civil. (redação conforme Emenda nº 24, de 28 de setembro de 2016).
23 REsp 1.455.735/PR. Acórdão ainda não publicado. Notícia disponível em https://migalhas.uol.com.br/Pilulas/248148^. Acesso em 31.10.2016.
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*Marcelo Mazzola é advogado e sócio do escritório Dannemann Siemsen Advogados. Mestrando em Direito Processual pela UERJ.
*Humberto Dalla Bernardina de Pinho é promotor de Justiça no Estado do RJ. Professor associado de Direito Processual Civil (UERJ). Martin-Flynn Global Law Professor (University of Connecticut School of Law).