No início de maio de 2016, a lei 13.287 acrescentou o artigo 394-A à CLT que proíbe o trabalho da gestante ou lactante em atividades, operações ou locais insalubres. A intenção do legislador foi louvável, uma vez que busca proteger não somente à gestante como também seu bebê de eventuais efeitos nocivos à sua formação.
A legislação já previa condição diferenciada à empregada gestante que ocupasse função em exposição às radiações ionizantes, determinando o seu remanejamento para atividade compatível com seu nível de formação.
No entanto, a nova lei tem causado inúmeros questionamentos e inseguranças por parte dos empregadores e também das empregadas gestantes. Veja que a lei não confere ao empregador a neutralização dos agentes insalubres por meio de equipamentos de proteção. A determinação é para que a gestante ou lactante sejam efetivamente remanejadas para local salubre.
O novo artigo continha um parágrafo único que assegurava à empregada ou lactante o pagamento integral do salário, inclusive com o adicional de insalubridade. O referido parágrafo, contudo, foi vetado, o que nos leva a concluir que a empregada será remanejada de função com a supressão do adicional de insalubridade enquanto perdurar a situação.
Um dos grandes problemas é para onde remanejar essas trabalhadoras. A situação pode ser simples para empresas com poucas atividades insalubres, porém, torna-se quase impraticável àqueles empregadores que possuem a totalidade ou quase totalidade de ambientes nessa situação, um hospital, por exemplo. Onde alocar uma médica ou uma enfermeira gestante, sendo que tais profissões possuem conhecimentos específicos e a insalubridade é inerente à função?
Fosse pouco, a lei equiparou ao mesmo grau de gravidade todos os tipos de condições insalubres, física, química e biológica, esquecendo-se que a própria legislação que regula o trabalho insalubre (NR 15 do MTE) diferencia extensivamente os agentes em graus mínimo, médio e máximo.
Note que além da gestante, a lactente é protegida pela mesma lei. Tomando-se como exemplo o ruído excessivo, sabe-se que ele é comprovadamente prejudicial ao feto. Nesta situação, o protetor auricular protegeria a mãe, mas seria ineficaz à proteção do bebê em formação. A situação, porém, não é a mesma em relação à lactente, sendo que não se vislumbra prejuízo em sua exposição a este agente insalubre desde que devidamente paramentada com o equipamento de proteção adequado.
Posta assim a questão, além de uma aparente desproporção da lei ao igualar os agentes em todos os graus e à mesma condição, a mesma trouxe um problema ao empregador que terá que realocar essas trabalhadoras em atividade que talvez nem exista, sendo criada especificamente para sanar a questão. Isso já era possível mediante recomendação médica, definida, porém, caso a caso. De outro lado, a empregada terá sua remuneração diminuída no momento em que seus gastos tendem a aumentar com a chegada de um bebê.
Desta forma, a lei que veio com a intenção de proteger gestantes e lactantes não parece ter alcançado tal finalidade, podendo até mesmo servir como um desincentivo à contratação de mulheres, fazendo que o empregador, ainda que de forma velada, passe a preferir empregados do sexo masculino a fim de evitar tal situação.
Por fim, e visando cumprir a legislação, que é proibir o trabalho de gestantes e lactantes em ambientes ou operações insalubres mesmo com as dificuldades acima colocadas, notadamente em relação a não existência de um ambiente de trabalho salubre, entendemos que uma alternativa possível é a discussão na Gerência Regional do Trabalho, envolvendo o Sindicato da Categoria Profissional e até mesmo o Ministério Público do Trabalho. Com a assistência e mediação de tais entidades, poderá ser negociada até mesmo a permanência da gestante ou lactante em sua casa, sem prejuízo de seus vencimentos.
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