No último dia 5 de setembro, foi publicada no Diário da Justiça Eletrônico a decisão liminar em medida cautelar na ação cível originária 2.463 do Distrito Federal ("ACO 2.463"), proferida pelo ministro relator Marco Aurélio Mello, que suspendeu, até o julgamento definitivo da ação, os efeitos do parecer 461/12-E da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo ("Parecer 461"), que dispensava os tabeliães e oficiais de registro do Estado de São Paulo de observarem as limitações impostas pela lei 5.709/71 e pelo decreto 74.965/74, considerando a nova interpretação dada pelo parecer CGU/AGU 01/08 – RVJ, para aquisição de imóveis rurais, em relação às pessoas jurídicas cuja maioria do capital social seja detida por estrangeiros residentes fora do país ou pessoas jurídicas com sede no exterior.
Na petição inicial, em sede liminar, após alegarem que se trata de um conflito federativo no qual a competência federal foi usurpada e que há risco para a soberania nacional, a União e o Incra requereram "a suspensão da orientação normativa do parecer 461/12-E da Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo, que dispensa os cartórios a observarem o disposto na lei 5.709/71". No julgamento final, pleiteiam a declaração de nulidade do referido parecer 461.
Na contestação apresentada, o Estado de São Paulo destaca a existência dos dois pareceres da AGU da década de 1990 com eficácia vinculante – GQ-22/1994 e nº GQ-181/98 – que entendiam que o § 1º do art. 1º da lei 5.709/71 não havia sido recepcionado pela CF/88. Também afirma que não há conflito apto a vulnerar o pacto federativo, e que a Corregedoria Geral de Justiça se limita a orientar, coordenar e fiscalizar os serviços notariais e de registro do estado, sem afronta às atribuições da União. No mérito, argumenta que não é adequada a verificação do detentor do controle da pessoa jurídica brasileira – se estrangeiro ou não – como critério para limitar a aquisição de imóveis rurais, sob pena de ofensa à livre iniciativa e ao direito de propriedade.
Após a análise das referidas peças, o relator ministro Marco Aurélio Mello destacou que o § 1º do art. 1º da lei 5.709/71, embora controvertido no âmbito administrativo, "não foi declarado inconstitucional pelo Supremo em processo objetivo. Ou seja, milita em favor do dispositivo a presunção de constitucionalidade das leis regularmente aprovadas pelo Poder Legislativo, tal como preconiza o Estado de Direito". Diz ainda que é inadequado sustentar a não recepção da norma pela CF com base em pronunciamento de Tribunal local em um processo subjetivo, como o mandado de segurança. Por fim, afirma que o Parecer 461 objeto da ação afastou a incidência, em apenas um Estado da Federação, de parte de lei federal por meio da qual foi regulamentado tema de competência da União – artigo 190 da CF –, atentando assim contra o pacto federativo.
Desta forma, o relator conclui que, ainda que a Constituição adote os princípios da livre iniciativa e da isonomia, a mesma também instituiu ferramentas para assegurar a soberania nacional, de modo que há fundamentos no texto constitucional para que sejam válidas as restrições impostas pelo § 1º do art. 1º da lei 5.709/71. Com isso, foi deferida a liminar para suspender os efeitos do Parecer 461 até o julgamento definitivo da ACO 2.463. Não há data definida para o julgamento, mas o mesmo somente ocorrerá após a apresentação do parecer da Procuradoria Geral da República sobre o tema, e em conjunto com o julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental n 342 ("ADPF 342"), que também tem como objeto o artigo 1º, § 1º da lei 5.709/71.
Na ADPF 342, a Procuradoria Geral da República já se manifestou contrária à inconstitucionalidade da norma contestada, portanto e provavelmente, o mesmo posicionamento deverá ser adotado na ACO 2.463. Entre os principais argumentos, alega-se que a possibilidade de distinção entre empresas brasileiras com base na origem do capital era prevista, originalmente, em diversos dispositivos da CF; que impor requisitos à aquisição de imóvel rural por pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras é uma medida que concretiza mandamentos expressos do constituinte originário e prestigia a soberania e a segurança nacionais, fundamentos da República Federativa do Brasil e princípio da ordem econômica; e que não aplicar as restrições da lei 5.709/71 a pessoas jurídicas brasileiras cujo capital social (e consequente comando) pertença a estrangeiros acarretaria inocuidade do controle pretendido pelo art. 190 da CF.
Destacamos, por fim, que no dia 12 de setembro foi protocolado agravo regimental pelo amicus curiae Sociedade Rural Brasileira (SRB) na ACO 2.463, para requerer a reconsideração ou a submissão para julgamento em Plenário da decisão do ministro Marco Aurélio Mello. Referido agravo encontra-se pendente de análise.
Ainda com relação ao tema e em paralelo à ACO 2.463, encontra-se em andamento o PL 4.059/12, formulado pela Comissão de Agricultura, Pecuária, Abastecimento e Desenvolvimento Rural, que pretende revogar a lei 5.709/71 e prevê menos limitações a estrangeiros na aquisição de imóveis rurais. Em outras palavras, se aprovado, este PL tornaria inócua toda a discussão judicial ao redor da validade do § 1º do art. 1º da lei 5.709/71. Ficariam proibidos de adquirir imóveis rurais (i) as ONGs com atuação no Brasil (i.a) sediadas fora do País ou (i.b) sediadas no Brasil mas financiadas em sua maioria por pessoas físicas ou empresas residentes/estabelecidas no exterior; (ii) as fundações particulares instituídas por (ii.a) pessoas físicas ou empresas residentes/estabelecidas no exterior, por (ii.b) empresas estrangeiras ou por (ii.c) empresas autorizadas a funcionar no Brasil com sede no estrangeiro; e (iii) os fundos soberanos constituídos por Estados estrangeiros. Enfatizamos que o PL afirma, expressamente, que poderão adquirir imóveis rurais no País as companhias de capital aberto com ações em bolsa de valores brasileira ou estrangeira. A última movimentação do PL 4.059/12 se deu em 16/9/15, quando foi aprovado requerimento do deputado Leonardo Picciani que pediu regime de urgência na sua apreciação.
Para ler a íntegra da decisão do ministro Marco Aurélio Mello clique aqui, e para ler o parecer da PGR na ADPF 342, clique aqui.
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*Guilherme Ayala é advogado do BMA – Barbosa, Müssnich, Aragão.