A lei 13.287 de 11 de maio de 2016, acrescenta dispositivo à Consolidação das leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1° de maio de 1943, passa a vigorar acrescida do Art. 394-A:
“Art. 394-A. A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre.
Parágrafo único. (VETADO) ”
Ainda há controvérsia sobre o tema. Pois a lei que prevê o afastamento da gestante, tinha o parágrafo único que previa o pagamento integral do salário com o adicional de insalubridade, mas foi vetado. Com a seguinte justificativa: “Ainda que meritório, o dispositivo apresenta ambiguidade que poderia ter efeito contrário ao pretendido, prejudicial à trabalhadora, na medida em que o tempo da lactação pode se estender além do período de estabilidade no emprego após o parto, e o custo adicional para o empregador poderia levá-lo à decisão de desligar a trabalhadora após a estabilidade, resultando em interpretação que redunde em eventual supressão de direitos."
Esta ação também pode ser vista como protecionista ao empregador vetando o pagamento integral do salário à funcionária desonerado em parte os gastos da empresa, entretanto, é de se salientar que o adicional de insalubridade integra a renda do trabalhador que já o recebe, mas com o advento da lei e da necessidade de remanejamento da funcionária para setor que não faz jus a tal adicional lhe gera uma imensa perda econômica, o adicional varia de 10%, 20% ou 40% sobre o seu piso salarial.
Nos casos da funcionária gestante atuar em área insalubre, o ideal é que ela seja adaptada para uma condição salubre de trabalho dentro do hospital ou empresa.
É importante informar que para a caracterização e classificação dos agentes considerados nocivos à saúde bem como os limites de tolerância que estão previstos nos anexos da Norma Regulamentadora NR-15 que trata sobre ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES, aprovada pela Portaria 3.214/78, com alterações posteriores, far-se-á necessária perícia técnica por profissional competente e devidamente registrado no Ministério do Trabalho e Emprego. Somente após a perícia deste profissional poderá ser estabelecido ao funcionário (a) a percepção do adicional de insalubridade (%) de acordo com seu grau de risco ou pelo não recebimento do adicional.
E qual seria o tempo de afastamento da sua atividade, caso a funcionária trabalhe em atividade insalubre? Entre a gestação e a lactação considerando o intervalo mínimo de 1 ano e 1 mês, seja uma gestação normal de 9 meses e 4 meses de amamentação, ou para o caso de funcionárias públicas e de empresas privadas que aderirem ao programa “Empresa Cidadã” 1 ano e 3 meses (9+6) ficarão então os empregadores impossibilitados de contar com o trabalho daquele profissional, por este período.
Outrossim, como poderão as empresas, principalmente as ligadas aos profissionais de saúde como hospitais suportarem os ônus de um afastamento tão longo de suas funcionárias, protegidas pela estabilidade em tal período?
A intenção de proteger a gestante e o feto que está sendo gerado é apreciável e meritório, pois é de suma importância a preservação da saúde da criança, entretanto devemos observar que nem todas elas conseguirão usufruir corretamente do benefício que a lei visa lhes proporcionar sem que tenham que se submeter a prejuízos, financeiros e até morais, nos casos do empregador principalmente os de empresas privadas, passar a preferir a contratação de profissionais do sexo masculino que não estará amparado por esta lei.
O que percebemos nesta lei é que ao instituir que a empregada não possa trabalhar em local insalubre durante a gestação e lactação ela limita a atuação das mulheres no mercado de trabalho. Acreditamos que a publicação da lei 13.287/16 em seu texto original foi prematura, o legislador provavelmente não observou todos as vertentes possíveis. O que vai abrir as portas do judiciário para as inúmeras demandas que hão de surgir em decorrência do seu (des) cumprimento.
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*Ruy Euríbio é diretor Executivo da Conserto Consultoria.