Com a entrada em vigor da lei 13.257/16, conhecida como Marco Legal da Primeira Infância, houve uma série de alterações no que tange a políticas públicas voltadas para os primeiros anos de vida do ser humano, com base e estrutura no artigo 1°, III da CF. Uma das alterações mais comentadas tem sido o aumento da licença-paternidade, sobre o que se discutirá a seguir.
Tradicionalmente, a lei trabalhista instituiu previsão de licença-paternidade de apenas um dia, que deveria ser gozada na primeira semana de vida do filho. O legislador constituinte caminhou bem quando entendeu por devida a ampliação do referido tempo de gozo da licença, prevista no artigo 7º, XIX da Constituição Federal de 1988. Conforme disposição do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), até que fosse editada lei regulamentando a matéria, o tempo de licença a ser gozado pelo pai passou a ser de cinco dias.
Com a evolução social e a inserção da mulher no mercado de trabalho, pós pílula anticoncepcional, e o papel cada vez mais ativo dos pais na criação dos filhos, se fazia premente garantir à licença-paternidade um prazo mais dilatado.
Neste diapasão, a aprovação recente do Marco Legal da Primeira Infância houve avanço nesse cenário. Tendo em vista que os anos iniciais de vida são fundamentais para a formação do ser humano, em especial no tocante ao desenvolvimento de referenciais e vínculos afetivos, a lei estabeleceu um conjunto de medidas prioritárias no tratamento de crianças de 0 a 6 anos, em matérias como saúde, educação, redução de desigualdades e promoção do convívio familiar.
É justamente nesse último aspecto que se encaixa a dilação do prazo da licença-paternidade. A partir da entrada em vigor do Marco Legal, as empresas participantes do Programa Empresa Cidadã, deverão conferir ao pai, que assim solicitar, licença-paternidade de 20 dias.
Contudo, ainda distantes do cenário ideal. Isso porque serão contemplados com o prazo de 20 dias apenas os pais empregados de empresas que aderiram ao programa. Para aderir ao programa, por sua vez, a empresa tem que ser optante pelo lucro real. Dessa forma, já ficam automaticamente excluídas as empresas que optaram pelo Lucro Presumido ou as enquadradas no Simples Nacional que, na prática, tem a possibilidade de aderir, mas não contam com a dedução tributária.
Estatísticas recentes têm demonstrado a baixa adesão, mesmo das empresas optantes pelo Lucro Real ao Programa Empresa Cidadã. Destaque-se que o fito do programa é a ampliação da licença-maternidade para seis meses. Contudo, dada a burocracia, uma vez que são as empresas que tem que arcar com os dois meses adicionais (os quatro primeiros meses são custeados pela Previdência), para apenas no ano seguinte obter a restituição no Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), tem como consequência sua baixa aceitação.
Para fazer jus, o empregado beneficiado pela dilação do prazo deverá requerer a prorrogação da licença até dois dias após o parto e comprovar sua participação em programa de orientação sobre paternidade responsável. Nesse período, o empregado terá direito à sua remuneração integral e deve se dedicar aos cuidados com a criança, sendo vedado o exercício de qualquer atividade remunerada alternativa. Os mesmos direitos são garantidos àqueles que adotarem ou obtiverem a guarda judicial.
Assim, para os demais pais, que na verdade se configuram em grande maioria, permanece o prazo previsto no ADCT, ou seja, apenas cinco dias, exceto se a categoria contar com convenção coletiva mais benéfica.
Nos termos do artigo 227 da CF e, ainda, lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e Adolescente – “ECA”, principalmente a parte dos princípios gerais do ECA), é dever da família, da sociedade e do Estado zelar pelas crianças e adolescentes. É sabido que os primeiros dias de vida tem importância crucial na formação do bebê e que a ausência do pai pode trazer, inclusive, consequências psicológicas à criança, que precisa de uma referência masculina.
Em relação aos pais biológicos, há ainda uma peculiaridade. É sabido que no Brasil número expressivo de partos são realizados mediante cesariana, o que implica em maior necessidade de repouso da mãe nos dias que se seguem. São diversos os problemas, físicos ou psicológicos, que podem acometer a genitora após o nascimento de seu filho. Assim, não é razoável que se imponha à mãe, em momento de êxtase, mas também de cuidados, que busque apoio em outra figura que não o pai, por estar ausente em virtude da necessidade de retorno rápido ao trabalho.
A própria Constituição Federal em seu artigo 226, §5º preconiza que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e mulher (deve-se entender também incluídas as relações homoafetivas). No mesmo sentido, a disposição do artigo 1.565 do Código Civil brasileiro. Não há razão para se fazer interpretação restritiva do texto constitucional, excluindo de sua incidência os cuidados para com o infante.
Ressalte-se que no caso de família monoparental na qual há apenas o pai e a criança, o pai fará jus à licença de 120 dias, ou seja, o mesmo prazo de gozo da licença-maternidade. Aplica-se tal entendimento aos casos daquele que obtiver a adoção ou guarda judicial para fins de adoção bem como do cônjuge ou companheiro de genitora falecida. Nesse último caso, a licença deverá ser gozada durante todo o período de licença-maternidade ou apenas o tempo restante se a fatalidade ocorreu já no decurso da licença, nos termos do artigo 392-B e 392-C da CLT.
E ainda, o Marco Legal da Primeira Infância incluiu duas novas hipóteses de faltas justificadas na CLT. É possível que o trabalhador falte dois dias por ano para acompanhar consultas e exames médicos da esposa ou companheira em período gestacional, bem como um dia ao ano para acompanhar filho de até seis anos de idade em consulta médica.
A prorrogação do prazo de licença paternidade deve ser percebida como manifestação do melhor interesse da criança. Ora, é certo que o legislador avançou com passos largos ao estabelecer o Marco Legal da Primeira Infância. Contudo, a exemplo do que tem ocorrido com a licença-maternidade de 180 dias, sua aplicação provavelmente estará longe de privilegiar a maioria dos nascituros.
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*Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme é sócio de Almeida Guilherme Advogados Associados.
*Carolina Alves Rocha é associada de Almeida Guilherme Advogados Associados, no RJ.