Após as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, o Direito brasileiro conheceu sua primeira norma de Processo Civil através do decreto 737/1850, que regulamentava o Código Comercial de mesmo ano e que se mostrou ainda como o elo perdido na divisão dos três Poderes proposta pela Constituição de 1824.
Desde então, após algumas normas esparsas, vimos nascer os CPC de 1939, 1973 e, agora, de 2015. E é exatamente nesses fatos históricos que se encontra um paradoxo. O Direito Processual brasileiro se viu internamente positivado em razão de uma norma comercialista, mas a partir daí o Direito Processual deixou de dar foco ao Direito Comercial.
Cento e sessenta e cinco anos se passaram desde o Decreto 737 e ainda amargamos a carência por regras processuais empresariais sólidas e que acompanhem a realidade fática da matéria.
O presente trabalho tem por escopo examinar a Dissolução de Sociedade sob a ótica do Novo Código de Processo (lei 13.105/15) em comparação ao regime do CPC de 1973, destacando os avanços, choques e lacunas, a fim de apresentar sugestões de interpretação da nova norma processual.
A fim de atingir os objetivos acima, serão examinadas normas de índole material e processual, além do entendimento jurisprudencial sobre o assunto.
A lei 13.105, de 16 de março de 2015 (CPC/15), entrará em vigor em março de 2016, após vacância ânua, nos termos do seu art. 1.045. Com a esperada vigência do novo CPC, ficará expressamente1 revogada a lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (CPC/73).
A partir de sua vigência, tornar-se-ão inaplicáveis os procedimentos especiais do CPC/39 que até então mantinham sua vigência por força do art. 1.218 do CPC/73, o que inclui o procedimento especial de dissolução e liquidação de sociedades, para o que, salvo expressa previsão do Novo Código, será aplicado o Procedimento Comum, como determina o parágrafo terceiro do art. 1.046, CPC/152.
Dessa forma, a dissolução total de sociedade, quando judicializada, passará a observar o procedimento comum previsto na lei 13.105/15, não mais se aplicando o procedimento especial previsto no CPC/39 (art. 1.218, VII, CPC/733). Soma-se, ainda, o fato de que o art. 1.049 da referida Nova Lei afirma que "sempre que a lei remeter a procedimento previsto na lei processual sem especificá-lo, será observado o procedimento comum previsto neste Código", e os art. 1.111 do CC e 209, parágrafo único da lei 6.404/76 fazem essa exata referência.
Por outro lado, a dissolução parcial judicial passa a ter procedimento especial na Nova Lei Processual. A lei 13.105/15 guarda onze artigos para a matéria (Art. 599 a 609).
Inicialmente, destaca-se que o CPC/15 traz a expressão "dissolução parcial de sociedade", colocando em xeque o argumento esposado por alguns de que tal dicção seria atécnica após a entrada em vigor do CC/02, que nominou o instituto de "resolução da sociedade em relação a um sócio", o que sempre foi filigrana para este articulista.
O art. 599 do CPC/15 trata do objeto do procedimento especial de dissolução parcial, delimitando-o, em princípio, à resolução da sociedade em relação a um sócio e/ou a apuração de haveres.
Nos casos em que a dissolução parcial se opera independente de provimento judicial4, a demanda versará apenas sobre a apuração de haveres. Nas hipóteses em que a resolução em relação a um sócio dependa de decisão judicial5, a ação será de dissolução e apuração de haveres.
A despeito de o inciso I do art. 599 do CPC/15 falar em resolução parcial de sociedade contratual (o que se confirma com a leitura do parágrafo primeiro do mesmo dispositivo, que exige a juntada do contrato social, e não de estatuto social), seu parágrafo segundo admite que a "ação de dissolução parcial de sociedade tenha também por objeto a sociedade anônima de capital fechado quando demonstrado, por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social, que não pode preencher o seu fim".
A norma, nitidamente heterotópica, promove enorme confusão entre os institutos de dissolução parcial e dissolução total de sociedades. A lei 6.404/766 prevê que quando a sociedade não atinge seu fim, uma minoria ativa formada por acionista(s) que represente(m) ao menos 5% do capital social pode(m) propor a dissolução total da sociedade e não a dissolução parcial, como sugere o parágrafo segundo do art. 599 do novo CPC.
A inexequibilidade do fim social não pode levar à dissolução parcial, resolvendo-se a sociedade apenas em relação a quem promover a demanda. Se inexequível é o objeto, o é para toda a sociedade e não em relação a um sócio. O CC, no inciso II7 do art. 1.034 já trata a matéria como hipótese de dissolução total, como já fazia (e ainda faz) a lei de S/A. A matéria já era assim regida quando ainda vigente o CC de 19168 e, frise-se, quando da vigência da 1ª parte do Código Comercial de 18509.
A toda evidência, a norma insculpida no parágrafo segundo do art. 599 do CPC/15 não merece guarida. Evidente também que não foi capaz de revogar o art. 206, II, "b" da LSA e menos ainda o inciso II do art. 1.034 do CC. Caberá ao Poder Judiciário e à Doutrina debruçar-se sobre a matéria e, espera-se, afastar a aplicação do dispositivo.
Vale aqui ressaltar que os Tribunais, inclusive o STJ10, há muito admitem a retirada espontânea de sócio de Sociedade Anônima de capital fechado quando verificada a existência de affectio societatis e sua consequente quebra. Nesse sentido, o procedimento especial de dissolução parcial de sociedade previsto no novo CPC/15 se mostra aplicável, por analogia.
A legitimidade para propor as ações de dissolução parcial de sociedade e apuração de haveres é tratada no art. 600 do CPC/15.
Nos incisos I a III11 do art. 600 do CPC/15 estão os legitimados ativos na hipótese de morte de sócio. Os dispositivos estão alinhados à norma material e à norma processual aplicáveis ao tema12.
O inciso IV13 do mesmo dispositivo trata da legitimidade ativa do sócio que exerce direito potestativo de retirada, nos termos do art. 1.029, primeira parte, e art. 1.077, ambos do CC, mas não vê formalizado seu desligamento registral da sociedade. Nesse caso, demandaria declaração de dissolução parcial cumulada com apuração de haveres. O dispositivo, combinado com o inciso III do art. 599, CPC/15, deve também legitimar o retirante que, a despeito de ter visto operar a averbação de sua retirada, não percebeu a apuração de haveres e somente sobre ela demanda.
A legitimidade para a ação de exclusão de sócio foi tratada no inciso V14 do mesmo art. 600. Optou o Legislador por conferir legitimidade à Sociedade e não aos sócios, inovando em relação ao art. 1.030 do CC, que textualmente legitima os sócios ao falar em “iniciativa da maioria dos demais sócios”. Nada impede, entretanto, que o sócio que tenha sido excluído extrajudicialmente proponha a demanda pare ver apurados os seus haveres (Inciso IV do art. 600, CPC/1515).
A grande mudança quanto à legitimidade ativa para a dissolução parcial de sociedade ficou para o parágrafo único do art. 600 do NCPC, de índole heterotópica.
Segundo o texto, o "cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento, união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade, que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio". Deixaremos para o Direito de Família a secção entre "união estável" e "convivência".
O dispositivo possibilita a apuração de haveres sem que tenha havido dissolução parcial e legitima terceiro não sócio e não sucessor de sócio. Não se trata de situação análoga à morte de sócio, em que se opera dissolução parcial e consequente apuração de haveres, nos interesses do espólio.
O texto afronta o art. 1.027 do CC, segundo o qual os "herdeiros do cônjuge de sócio, ou o cônjuge do que se separou judicialmente, não podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade".
O ex-cônjuge de sócio não é sócio, assim como não o são os sucessores do cônjuge falecido. Não tendo havido falecimento do próprio sócio, o Legislador Civil (art. 1.027 CC) preferiu garantir o direito dos interessados por meio da colheita dos frutos das cotas (dividendos) e a futura apropriação dos valores que tocarão o sócio em caso de liquidação da sociedade ou apenas de suas cotas, em evento futuro e certo (certo ao menos quanto ao óbito do próprio sócio).
Nunca pareceu razoável a ideia de admitir que no caso de extinção do casamento por divórcio ou morte do cônjuge de sócio, o ex-cônjuge ou seus herdeiros pudessem tomar parte na sociedade; seria ferimento mortal ao affectio societatis e à própria consecução do objeto social.
O legislador viu dois interesses confrontados: de um lado, o do cônjuge (ou seus herdeiros) do sócio no caso de extinção do casamento; e de outro, o da sociedade e dos demais sócios, de ver preservada a sociedade, blindada em relação as relações conjugais de sócio. Inicialmente, preservou o segundo interesse (art. 1.027 CC). Agora, preserva o primeiro (parágrafo único do art. 600 do NCPC).
Estaria, então, revogado tacitamente o art. 1.027 do CC? Parece-nos que sim, mas o novo dispositivo depende de interpretação extensiva, uma vez que trata apenas do interesse do ex-cônjuge de sócio em caso de extinção da relação, mas não dos herdeiros de tal cônjuge quando da sua morte. Sendo idênticos os interesses, não se admitem tratamentos diversos.
A legitimidade passiva para os processos de dissolução parcial e apuração de haveres cabe aos sócios e à sociedade, quando, claro, não integram o polo ativo (art. 601, CPC/15), dispensando-se à presença da sociedade no polo passivo, caso todos os sócios integrem a lide (parágrafo único do art. 601, CPC/15), que, citada, poderá apresentar na própria contestação (art. 343) reconvenção pretendendo indenização compensável com o valor dos haveres a apurar, nos termos do Art. 602 do mesmo Codex.
Não havendo oposição dos réus, o juiz decretará (ou declarará, se a dissolução parcial for de pleno direito) resolvida a sociedade em relação ao sócio, deflagrando o procedimento liquidatório, hipótese em que não haverá sucumbência quanto aos honorários e promovendo-se o rateio das custas na proporção da participação societária.
Contestado o pedido, o conhecimento das causas dissolutórias observará o Procedimento Comum, mas a liquidação com apuração dos haveres será promovida pelo procedimento especial de que trata o capítulo V do título III do título I da parte especial do CC.
A apuração de haveres será feita nos termos do disposto no contrato social16 e, nas omissões, "o juiz definirá, como critério de apuração de haveres, o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando-se por referência a data da resolução e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma", conforme firma o art. 606 do NCPC.
A decisão de fixação dos critérios de apuração é precária (art. 607), podendo ser modificada até o início da perícia, quando se estabiliza.
O dispositivo renova a base do art. 1.03117 do CC, acrescendo elementos já consagrados na Doutrina e na Jurisprudência, no sentido de se fazer incluir expressamente bens tangíveis e intangíveis. Entretanto, o STJ tem entendimento no sentido de que a apuração de haveres observará o valor econômico das quotas, se a Sociedade for Empresária18, ou observará o valor patrimonial contábil, se Simples a Sociedade19.
Não nos parece que a jurisprudência guinará para avaliação meramente patrimonial contábil (balanço patrimonial) independentemente da natureza da sociedade (Simples ou Empresária). Isso se confirma pelo parágrafo único do mencionado art. 606 ao preferir, quando da nomeação de perito, que esta recaia “sobre especialista em avaliação de sociedades”.
O nascimento de um novo Código já atrai, de per si, um enorme desafio. O Novo CPC, mais do que uma evolução, é uma revolução. Toda revolução traz a reboque soluções e novos problemas.
Considerando a divergência até então existente sobre a aplicação ou não do procedimento especial previsto nos art. 655 a 614 do CPC/39 (consoante inciso VII do art. 1.218 do CPC/73), o regramento processual especial trazido pelo NCPC é bem-vindo, estabelecendo, ao menos quanto ao procedimento aplicável, segurança jurídica.
Por outro lado, ao extrapolar sua essência processual, o NCPC adentra questões materiais sem propriedade ou, no mínimo, contrariando a norma material existente e a posição consolidada dos Tribunais.
É exemplo dessa impropriedade a possibilidade de dissolução parcial de Sociedade Anônima Fechada no caso de não preenchimento de seu fim (§ 2º, art. 599, NCPC), tratada historicamente como dissolução total. Ou, ainda, a legitimidade conferida ao ex-cônjuge de sócio no caso de extinção da relação conjugal (Parágrafo Único do Art. 600, NCPC), em afronta ao que estabelece o art. 1.027 do CC.
Como verdadeiro "cobertor pequeno", o novo Código supre a discussão sobre o procedimento para dissolução parcial, mas, tendo revogado definitivamente o CPC/39, entrega à dissolução total de sociedades o Procedimento Comum, antes muito bem regida pelo procedimento especial da década de trinta.
A adoção de Procedimento Comum para a dissolução total de sociedade ignora o fato de que, ao menos nas hipóteses de sua ocorrência de pleno direito (art. 1.033 CC), a cognição merece ser curta, de sorte a concentrar a discussão na fase de liquidação, sob pena de perecimento de ativos. Ficaremos saudosos do CPC/39.
A solução para as partes, nos termos da lei. 13.105/1520, será estabelecer acordos de procedimento, o que até então somente se admitia na arbitragem. Assim, desde a publicação do NCPC e ainda na vacância (sob condição de vigência), os contratos sociais, os estatutos sociais e respectivas alterações podem ser firmados com cláusulas de acordo de procedimento, buscando maior celeridade, especialmente nos casos de dissolução total.
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1 Art. 1.046, CPC/15
2 CPC/15 Art. 1.046. § 3o Os processos mencionados no art. 1.218 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, cujo procedimento ainda não tenha sido incorporado por lei submetem-se ao procedimento comum previsto neste Código.
3 Art. 1.218. Continuam em vigor até serem incorporados nas leis especiais os procedimentos regulados pelo Decreto-lei nº 1.608, de 18 de setembro de 1939, concernentes: Vll - à dissolução e liquidação das sociedades (arts. 655 a 674);
4 Morte (Art. 1.028, CC), retirada imotivada em sociedade com prazo indeterminado de duração (Art. 1.029, primeira parte), retirada por dissidência (Art. 1.077, CC), exclusão de remisso (Art. 1.004 e seu parágrafo único e Art. 1.058, ambos do CC), exclusão de sócio que tem as quotas expropriadas (Art. 1.026 e seu parágrafo único e parágrafo único do Art. 1.030, ambos do CC) e de sócio faltoso em sociedade limitada que admite a expulsão extrajudicial (Art. 1.085, CC).
5 Retirada motivada em sociedade que opera por prazo determinado (Art. 1.029, segunda parte), exclusão de sócio faltoso ou de sócio que tenha se tornado incapaz (Art. 1.030).
6 LSA. Art. 206. Dissolve-se a companhia: II - por decisão judicial: b) quando provado que não pode preencher o seu fim, em ação proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social.
7 CC/02. Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando: II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexeqüibilidade.
8 CC/16. Art. 1.399. Dissolve-se sociedade: III. Pela consecução do fim social, ou pela verificação de sua inexequibilidade.
9 C.Com/1850. Art. 336 - As mesmas sociedades podem ser dissolvidas judicialmente, antes do período marcado no contrato, a requerimento de qualquer dos sócios: 1 - mostrando-se que é impossível a continuação da sociedade por não poder preencher o intuito e fim social, como nos casos de perda inteira do capital social, ou deste não ser suficiente;
10 REsp 917.531-RS, julgado em 17/11/2011; EREsp 111.294-PR, DJ 10/9/2007; e REsp 1.129.222-PR, DJe 1º/8/2011.
11 I - pelo espólio do sócio falecido, quando a totalidade dos sucessores não ingressar na sociedade;
II - pelos sucessores, após concluída a partilha do sócio falecido;
III - pela sociedade, se os sócios sobreviventes não admitirem o ingresso do espólio ou dos sucessores do falecido na sociedade, quando esse direito decorrer do contrato social;
12 Art. 1.028, CC, Art. 993, parágrafo único, inciso II, CPC/73 e Art. 620, §1º, inciso II, CPC/15 (vide parágrafo único do Art. 1.053, CC).
13 IV - pelo sócio que exerceu o direito de retirada ou recesso, se não tiver sido providenciada, pelos demais sócios, a alteração contratual consensual formalizando o desligamento, depois de transcorridos 10 (dez) dias do exercício do direito;
14 V - pela sociedade, nos casos em que a lei não autoriza a exclusão extrajudicial;
15 VI - pelo sócio excluído.
16 CPC/15. Art. 604. Para apuração dos haveres, o juiz: II - definirá o critério de apuração dos haveres à vista do disposto no contrato social.
17 CC/02. Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.
18 A Turma reiterou o entendimento de que o fundo de comércio – também chamado de estabelecimento empresarial (art. 1.142 do CC/2002) – integra o patrimônio da sociedade e, por isso, deve ser considerado na apuração de haveres do sócio minoritário excluído de sociedade limitada. O fundo de comércio é o conjunto de bens materiais (imóveis, bens, equipamentos, utensílios etc) e imateriais (marcas registradas, invenções patenteadas etc), utilizados por empresário individual ou sociedade empresária no exercício de sua atividade empresarial. O fato de a sociedade ter apresentado resultados negativos nos anos anteriores à exclusão do sócio não significa que ela não tenha fundo de comércio. Precedentes citados: REsp 52.094-SP, DJ 21/8/2000; REsp 271.930-SP, DJ 25/3/2002; REsp 564.711-RS, DJ 20/3/2006, e REsp 130.617-AM, DJ 14/11/2005. REsp 907.014-MS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, julgado em 11/10/2011.
19 A Turma, por maioria, entendeu que a possível repercussão econômica do renome de um dos sócios não integra o cálculo na apuração de haveres em dissolução parcial de sociedade simples composta por profissionais liberais. Isso porque o renome é atributo personalíssimo, intransferível, fora do comércio, e não é passível de indenização a título de fundo de comércio. O sócio renomado, ao sair da sociedade, leva consigo todos os benefícios que tal circunstância traz. Dessa forma, a apuração de haveres em sociedades simples de profissionais liberais deve adotar a metodologia do art. 1.031 do CC, como se a sociedade fosse extinta e o valor apurado, dividido entre os sócios, diferentemente daquela adotada quando se tratar de alienação de sociedade empresária, na qual são apurados os bens atuais mais a previsão de lucros. , Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para o acórdão Min. Raul Araújo (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgado em 22/5/2012.
20 Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
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*Pablo Gonçalves e Arruda é sócio sênior no escritório SMGA Advogados. Professor de Direito Empresarial nos curtos de LLM, MBA e Especialização (FGV, IBMEC, PUC/RIO, Damásio). Professor da EMERJ.