Entrou em vigor no dia 29/1/14, a chamada “lei anticorrupção” (12.846/13), que dispôs sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira.
A novel legislação inovou ao permitir que em âmbito administrativo haja a responsabilização das pessoas jurídicas, de forma objetiva (ou seja, independentemente da demonstração de dolo ou culpa), pelos atos lesivos praticados em seu interesse ou benefício (exclusivo ou não). Quer dizer, como a pessoa jurídica é um ente moral (uma “ficção jurídica”), na verdade será responsabilizada por atos de seus colaboradores (pessoas físicas), com poder de gestão ou não. E a aludida responsabilização, aliás, independe da responsabilização individual desses últimos.
Conforme a lei em comento, constituem atos lesivos à Administração Pública aqueles que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da Administração Pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.
Sucede que, à exceção da possibilidade de responsabilização objetiva, mormente na via administrativa, todos os conceitos e objetos de proteção da lei 12.846/13 já estavam abarcados pela: lei 8.666/93 (lei de licitações) e lei 8.429/92 (lei de improbidade administrativa); que já puniam corruptos e corruptores, públicos e/ou privados.
A lei 8.429/92, aliás, era mais prudente, pois requeria a demonstração de dolo ou culpa para punir empresas e seus colaboradores por atos praticados contra a Administração Pública. Sem contar que se utilizava de critérios bem mais objetivos para aplicar suas punições, que já incluíam: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil (calculada com base no efetivo benefício auferido e/ou dano causado) e ainda proibição de contratar com o Poder Público (ou dele receber benefícios), por vários anos.
A nova legislação, de caráter muito mais subjetivo, permite, por exemplo, multa no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo; ou ainda a publicação extraordinária da decisão condenatória (administrativa), na forma de extrato de sentença, a expensas da pessoa jurídica, em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou em publicação de circulação nacional.
Assim, a proibição de contratar com o Poder Público, que já existia, foi acrescida de uma espécie de “execração pública”, mediante publicação na imprensa da condenação administrativa. Ademais, caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa poderá ser de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).
A lei 12.846/13 prevê ainda que a instauração e o julgamento de processo administrativo (para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica) cabem aos órgãos de controle interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no âmbito de suas competências; de forma isolada ou em conjunto com o Ministério Público ou com a Advocacia Pública; agindo de ofício ou mediante provocação. E, concluído o processo, poderá se aplicar qualquer das sanções administrativas expostas, possibilitando-se inclusive a desconsideração da personalidade jurídica pela “autoridade” (não judicial).
Quer dizer, as penas aplicáveis em sede administrativa são muito expressivas e podem mesmo inviabilizar as atividades de uma pessoa jurídica, já que, conforme a nova lei, o crédito apurado será inscrito em dívida ativa da Fazenda Pública.
Analisando sob outro viés, a lei 12.846/13 prevê também um “acordo de leniência” administrativo que pode reduzir drasticamente ou mesmo remitir as penas aplicáveis (nas esferas administrativa e/ou cível) desde que a colaboração resulte: na identificação dos demais envolvidos na infração; na obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou investigada; na cooperação da pessoa jurídica com as investigações, em face de sua responsabilidade objetiva; e no comprometimento da pessoa jurídica na implementação ou na melhoria de mecanismos internos de integridade.
Tal acordo administrativo, de duvidosa constitucionalidade, pode ser empregado para fins pouco ortodoxos, claro, já que permite à própria Administração (onde militava o “corrupto”) praticamente perdoar a pessoa jurídica (“corruptora”), desde que ela colabore na solução do ilícito. Fica, então, mais uma dúvida: isso impediria sua punição na via judicial?
Recentemente, tal legislação sofreu alterações por Medida Provisória da Presidência da República (MPV 703/15) e, ainda que se critique a alteração de tão importante ordenamento pela via de exceção (vinda do Poder Executivo), o fato é que as modificações estão vigentes e eficazes, até que tal Medida Provisória seja apreciada pelo Congresso Nacional, como manda a Constituição.
Conforme preconizam os dispositivos insertos ou alterados pela aludida Medida Provisória na lei 12.846/13, embora não exima a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado, o acordo de leniência: I - impedirá a publicação de eventual decisão contendo punições à pessoa jurídica e também a isentará de sanções restritivas ao direito de licitar e contratar previstas na Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações), e em outras normas que tratam de licitações e contratos; II - poderá reduzir a multa acima tratada em até dois terços, não sendo aplicável à pessoa jurídica qualquer outra sanção de natureza pecuniária decorrente das infrações especificadas no acordo; e III - no caso de a pessoa jurídica ser a primeira a firmar o acordo de leniência sobre os atos e fatos investigados, a redução poderá chegar até a sua completa remissão.
Então, de modo muito mais contundente a MPV 703/15 deixou claro que a celebração do acordo de leniência, quando assim estiver previsto em seu corpo, afastará a possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica na esfera judicial. No mesmo sentido, preconiza que, havendo previsão expressa no acordo de leniência, a aplicação das sanções previstas a lei 12.846/13 afetará sim os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de: I - ato de improbidade administrativa nos termos da lei 8.429/92; II - atos ilícitos alcançados pela lei 8.666/1993, ou por outras normas de licitações e contratos da Administração Pública; e III - infrações contra a ordem econômica nos termos da lei 12.529/11.
Outra dúvida está no fato de os §§ 11 e 12 do art. 16 preverem que o acordo de leniência impede o ajuizamento ou o prosseguimento da ação de responsabilidade (administrativa e/ou cível) já ajuizada por qualquer dos legitimados legais; mas isso somente quando celebrado com a participação das respectivas Advocacias Públicas (do ente Estatal), da Defensoria Pública e do Ministério Público. Quer dizer, não está claro se o acordo de leniência administrativo em que não haja a participação de tais órgãos poderá impedir a aplicação de penalidades (administrativas e/ou cíveis) na esfera judicial.
Lembrando que o parágrafo único do art. 20 diz que a proposta do acordo de leniência poderá ser feita mesmo após eventual ajuizamento das ações cíveis cabíveis.
De toda sorte, na seara administrativa em si não restam dúvidas: a lei é clara em dizer que os processos administrativos referentes a licitações e contratos em curso, que versem sobre o mesmo objeto do acordo de leniência, deverão, com a celebração deste, ser sobrestados e, posteriormente, arquivados, em caso de cumprimento integral do acordo pela pessoa jurídica.
Quer dizer, a própria Administração Pública pode celebrar o acordo de leniência, isentar a empresa de sanções administrativas e/ou cíveis, suspender e/ou arquivar processos administrativos sobre os mesmos fatos (então existentes) e, ainda, impedir, se assim o acordo prever expressamente, a responsabilização judicial de tais empresas (nas searas administrativa e/ou cível). Mais: a leniência pode ter seus efeitos estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico.
Então, a MPV 703/15 parece ter sido editada precipuamente para aliviar as possíveis punições que podem vir a ser aplicadas contra as diversas empreiteiras envolvidas na operação lava-jato, quando (e se) celebrado acordo de leniência com a Administração Pública. Mormente a punição relativa à proibição de tais pessoas jurídicas participarem de licitações, celebrarem contratos e/ou darem continuidade aos já assinados. Quer dizer, o Governo, se não utilizar tal legislação para fins escusos, poderá utilizá-la para não deixar parar as grandes obras do país, já que as maiores empreiteiras nacionais estão envolvidas nos casos de desvio do dinheiro público investigados.
De outro lado, no que toca à responsabilização judicial, a lei 12.846/13, além de prever punições semelhantes às já existentes na lei 8.429/92, trouxe a possibilidade de se aplicar a suspensão ou interdição parcial das atividades das pessoas jurídicas condenadas, ou mesmo sua dissolução compulsória (equivalente à “pena de morte”). E o veículo a ser utilizado seria a boa e velha Ação Civil Pública (lei 7.347/85).
Quer dizer, numa análise perfunctória, apenas sob o ponto de vista judicial, a nova “Lei Anticorrupção” (lei 12.846/13) praticamente choveu no molhado, embora tenha criado a aludida “pena de morte” da pessoa jurídica. Já no que diz respeito à punição na seara administrativa, ela trouxe um cabedal extenso de responsabilização, que pode mesmo significar a “suspensão” das atividades de determinada pessoa jurídica (conforme a pena aplicada), o que parece grave, já que a subjetividade da novel legislação permite muitos abusos, mormente quando da troca de partidos no Poder.
Então, como muitos são os dispositivos que parecem conflitar entre si (e com a própria Constituição Federal), mormente após a edição da MPV 703/15 (ainda não convertida em lei pelo Congresso Nacional), convém que as pessoas jurídicas tenham a máxima cautela para não meterem os pés pelas mãos ao celebrarem acordos de leniência. Ou, mesmo para que movam esforços para evitar aplicação de penas mais pesadas do que as cabíveis em cada caso (seja por simples excesso, seja por perseguição do órgão responsável da Administração Pública). É esperar para ver o que dirá (por último) o Poder Judiciário.
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*Ricardo Lima Melo Dantas é sócio do escritório Celso Cordeiro & Marco Aurélio de Carvalho Advogados.