Decisão recente da lavra da 9ª turma do TRT 1ª região (RJ) rejeitou, nos autos da Reclamação Trabalhista 0010802-73.2014.5.01.0241, o pedido de reconhecimento da garantia de emprego à gravidez contraída durante contrato de aprendizagem, dada a ciência prévia das partes a respeito da natureza precária do pacto.
Segundo noticiado no sítio eletrônico do Tribunal, uma ex-empregada da Contax Mobitel S.A., empresa que atua no ramo do telemarketing, ingressou com reclamação trabalhista, alegando ser estável no emprego em razão do seu estado gravídico, ainda que seu contrato celebrado tenha sido de aprendizagem, com prazo de término previamente fixado.
Em sentença, o juízo da 1ª vara do Trabalho de Niterói rejeitou o pedido. Interposto recurso ordinário pela reclamante ao TRT, a desembargadora Cláudia de Souza Gomes Freire, relatora do recurso, avaliou que não merecia reforma a decisão.
Segundo ela, no contrato a termo, as partes têm ciência prévia da natureza precária do pacto, o que inviabiliza, por inconciliável, a garantia de emprego ou a estabilidade provisória. A relatora observou, ainda, que o contrato a termo a que se refere o inciso III da súmula 244 do TST é aquele que poderá vir a ser transmudado para indeterminado, o que não se coaduna com a hipótese da aprendizagem, estabelecida pelo artigo 428 da CLT. Os desembargadores da 9ª turma acompanharam o voto por unanimidade.
A decisão foi brilhante, visto que, sem qualquer sombra de dúvidas, os termos do art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT não conferem garantia de emprego ou estabilidade provisória a gestante em contratos a prazo determinado. A ressalva feita quanto à aplicabilidade da absurda súmula do TST foi um equívoco periférico, mas, data vênia, grave.
Ora, a garantia provisória de emprego da gestante encontra-se prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, que assevera:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, "caput" e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) omissis;
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Desse modo, a garantia de emprego da gestante se opõe a toda e qualquer dispensa arbitrária ou imotivada, que ocorre através de ato unilateral do empregador. Todavia, a contratação de determinada empregada através de alguma das poucas modalidades de contrato a prazo determinado admitidas pelo ordenamento jurídico brasileiro (ex vi art. 443 da CLT) não pode dar ensejo à estabilidade em decorrência de gravidez, pois não há demissão.
Art. 443 da CLT. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
§ 1º Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
§ 2º O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência.
A tese ora advogada conta com forte sustentação na doutrina de MAURÍCIO GODINHO DELGADO1, para quem a pactuação regular de contrato de trabalho a prazo determinado afasta a incidência das garantias de emprego, pois significaria a alteração do ajuste eficaz e legalmente válido, transformando em contrato a prazo indeterminado:
"Os contratos a termo propiciam parcelas rescisórias mais restritas em favor do empregado, se comparadas àquelas características aos contratos indeterminados no tempo. (...)
Ciente de que os contratos a termo não atendem aos objetivos básicos do Direito do Trabalho, a legislação busca restringir ao máximo suas hipóteses de pactuação e de reiteração no contexto da dinâmica justrabalhista. Contudo, caso licitamente pactuados, não retira o ramo justrabalhista as consequências próprias e específicas a esse modelo de contratação empregatícia.
Entre tais consequências está aquela que informa que, nos contratos a prazo, os institutos da interrupção e suspensão contratuais não produzem os mesmos efeitos típicos aos contratos indeterminados. (...)
Os mesmos fundamentos inviabilizam, efetivamente, conferir-se incidência às garantias de emprego no âmbito dos contratos a prazo. A prefixação de um termo final ao contrato, em hipóteses legalmente já restringidas, torna incompatível o posterior acoplamento de uma consequência legal típica de contratos de duração incerta – e que teria o condão de indeterminar o contrato, alargando o lapso contratual por período licitamente pactuado."
Assim, uma vez encerrada a relação de trabalho no prazo previamente ajustado entre as partes para tanto, não há dispensa arbitrária ou sem justa causa, mas extinção do contrato pelo decurso do tempo.
A jurisprudência do colendo TST sempre foi no sentido de, firmado validamente o contrato de experiência e rescindido no prazo previamente fixado, não há que se falar em garantia de emprego para a gestante, visto que a extinção contratual não decorre de ato arbitrário.
Todavia, com hipotético suporte em decisão do STF, o TST, em sua sessão plenária de 14/9/12, realizou mais uma infeliz mudança radical em sua jurisprudência sumulada, alterando a redação do item III de sua súmula 244:
Súmula nº 244 do TST. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012)
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Ora, por que a empregada gestante contratada a prazo determinado tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, b, do ADCT, se esse mesmo dispositivo constitucional condiciona a garantia à ocorrência de dispensa arbitrária ou sem justa causa? Ou será que o TST considera a extinção de contrato pelo decurso do prazo uma dispensa imotivada ou discricionária? E quanto ao ato jurídico perfeito, à imutabilidade das cláusulas contratuais, ao primado da legalidade, à hierarquia das normas constitucionais?
Não há qualquer lei que ampare a extensão do contrato de experiência por superveniência de gravidez. Pelo contrário, o entendimento ofende o disposto no artigo 468 da CLT, pois "só é lícita a alteração das respectivas condições (do contrato de trabalho) por mútuo consentimento".
Além disso, conforme se extrai da resolução 185/12, do tribunal pleno do TST, divulgada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho em 25, 26 e 27/9/12, a alteração do aludido item III se encontra fundamentada em jurisprudência do STF totalmente inespecífica e inaplicável à hipótese de garantias de emprego em contratos a prazo determinado, consoante se extrai das razões de decidir abaixo transcritas:
"(...) Estabelece o art. 10, II, b, do ADCT/88 que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo qualquer restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho, mesmo porque a garantia visa à tutela do nascituro.
A matéria já se encontra pacificada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que tem se posicionado no sentido de que as empregadas gestantes, independentemente do regime jurídico de trabalho, tem direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme o art. 7º, XVIII, da Constituição e o art. 10, II, "b", do ADCT.
Neste sentido cito os seguintes precedentes:
‘CONSTITUCIONAL. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, b, DO ADCT. RECURSO DESPROVIDO. A empregada sob regime de contratação temporária tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição e do art. 10, II, b, do ADCT, especialmente quando celebra sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador. Recurso a que se nega provimento’. (RE 287.905/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação DJ 30-06-2006) (...)2".
O precedente do STF reiteradamente utilizado pelo TST como razão da alteração sumular é inespecífico, pois julga caso de servidora que celebrou sucessivos contratos temporários, enquanto que a súmula trata de contrato a prazo determinado extinto pelo decurso do prazo previamente ajustado.
Além disso, chama a atenção o fato de as decisões que subsidiaram a reformulação do item III da súmula 244 do TST, conforme divulgado na referida resolução 185/12, terem sido, em sua grande parte, proferidas sem unanimidade entre os ministros julgadores quanto ao mérito da garantia de emprego em contratos a prazo determinado, sendo a maior parcela das unânimes relacionadas ao não conhecimento dos apelos.
A nova redação do item III ofende direta e literalmente diversos dispositivos constitucionais, a começar pelo próprio comando do art. 10, II, b, do ADCT. Assim, a imutabilidade das cláusulas do contrato é direito também da empresa, previsto na CLT, devendo ser protegido ante o disposto no artigo 5º, incisos II e XXXVI, da CF.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; (...).
Destaque-se, ainda, que de acordo com o princípio do silêncio eloquente, o legislador não escreve palavras inúteis na lei e não silencia em vão. Portanto, verifica-se que, quando o legislador pretendeu alterar o ordenamento, editou norma para tanto, como se extrai da lei 12.812/13, que acresceu à CLT o art. 391-A, de duvidosa constitucionalidade, mas que não conferiu garantia de emprego à gestante nos contratos firmados a prazo determinado:
Art. 391-A da CLT. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Assim, a alteração do verbete jurisprudencial (Súmula 244, III), promovida através da Resolução TST 185/12, ofende direta e literalmente o disposto no artigo 5º, incisos II e XXXVI, da CF, artigo 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e artigos 443, caput e §§ 1º e 2º, e 445, parágrafo único, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho.
Destaque-se, por fim, que muito recentemente, em 5 de abril de 2005, o mesmo Egrégio Plenário do TST editou a resolução 129, que incorporou à Súmula 244 o há muito consolidado entendimento da antiga Orientação Jurisprudencial nº 196, de 8/11/2000:
(Antiga redação) Súmula nº 244. Gestante. Estabilidade provisória. (...) III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 - Inserida em 08.11.2000)
Entendimento perfeito, convergente com a doutrina trabalhista clássica e com os dispositivos constitucionais e legais aplicáveis ao tema. É preciso, pois, combater com vigor a equivocada alteração sumular realizada pelo C. TST, sempre com máxima vênia. Súmulas de jurisprudência são importantes, mas acima de tudo estão os comandos da Carta Magna, a subsidiar o livre convencimento do magistrado em decisões contrárias ao novo item III da referida Súmula 244.
Portanto, à luz da lei, da doutrina e da melhor jurisprudência pertinentes ao tema, inexistindo dispensa arbitrária ou sem justa causa com o término da relação empregatícia firmada a prazo determinado, já que a extinção do contrato se da com o decurso do termo previamente estipulado, não há que se falar em aplicação da regra do art. 10, II, “b”, do ADCT e, portanto, em garantia de emprego à gestante vinculada através de contrato a prazo determinado.
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1 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005, 4ª ed., pág. 535.
2 TST-RR-167300-09.2008.5.24.0003 – Sexta Turma; julgado em 14/12/2011, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho.
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