No dia 31 de agosto de 2015, foi editada a MP 689/15, que alterou o artigo 183, § 3º, da lei 8.112/90. Na redação original do referido § 3º1, assegura-se ao servidor federal licenciado ou afastado sem remuneração a manutenção da vinculação ao regime do Plano de Seguridade Social do Servidor Público, mediante o recolhimento mensal da respectiva contribuição, no mesmo percentual devido pelos servidores em exercício.
De acordo com o artigo 4º da lei 10.887/04, o servidor deve contribuir com a alíquota de 11%2 incidente sobre a base de contribuição. Por sua vez, a alíquota da contribuição da União, de suas autarquias e fundações, é de 22%3.
Com a MP 689/15, o servidor federal licenciado ou afastado sem remuneração passou a arcar também com a contribuição da União. Assim, para a manutenção de seu vínculo ao RPPS, o servidor deve contribuir com o percentual total relativo à contribuição previdenciária, o que corresponde à alíquota de 33% sobre a base de contribuição enquanto durar o período de sua licença ou afastamento.
Essa nova regra passou a valer a partir de 1º de dezembro de 2015, segundo prevê o artigo 3º da MP 689/15.
Os servidores públicos atingidos são basicamente aqueles que gozarem de qualquer uma das seguintes licenças: a) Licença por Motivo de Doença em Pessoa da Família, por período superior a 60 dias; b) Licença por Motivo de Afastamento do Cônjuge; c) Licença para Atividade Política; d) Licença para Tratar de Interesses Particulares; ou e) Licença para o Desempenho de Mandato Classista. O ponto comum entre elas é a ausência de remuneração.
Nesse contexto, faz-se necessário discutir se a imposição do custeio integral da contribuição previdenciária ao servidor público se coaduna com a Constituição da República.
O artigo 1º da EC 41/03 alterou a redação original do artigo 40 da CF, ao incluir a “Solidariedade” como princípio fundamental do regime previdenciário. O sentido geral que se infere da noção de solidariedade é que “o filiado não contribui para a formação de um fundo próprio capaz de custear suas futuras prestações previdenciárias. Suas contribuições são utilizadas para custear todo o sistema e servem para pagar as prestações mantidas para o grupo de filiados”4.
Harmoniza-se com esse princípio o inciso V do artigo 194 da CF que prevê, entre outros, o princípio da “equidade na forma de participação no custeio”; e, também, o artigo 195, caput, da Constituição, ao determinar que “a seguridade social será financiada por toda a sociedade”.
Ora, o raciocínio da MP 689/15 é exatamente o oposto do sentido do Princípio da Solidariedade e dos artigos 194, V, e 195 da Constituição. A referida MP objetiva impor o custo da previdência exclusivamente ao beneficiário, com base na premissa de que o beneficiário deveria arcar com o custeio de seu benefício por estar licenciado ou afastado sem remuneração. Ocorre que a Previdência deve ser custeada por todos.
Se, no julgamento da ADIn 3.105 – caso da incidência da contribuição previdenciária aos aposentados e inativos – a solidariedade do custeio foi estendida aos aposentados, com muito mais razão o custeio da previdência também deve atingir o Estado, no caso de servidor licenciado ou afastado sem remuneração. Do contrário, a imposição ao servidor do valor percentual integral do custeio, isto é, 33% sobre a base de contribuição, desestimula a manutenção do vínculo previdenciário do servidor público, o que viola os princípios constitucionais mencionados.
Não pode o Estado invocar a solidariedade para aumentar a sua receita, e rejeitá-la para corte de gastos. A Seguridade Social é estruturada pela solidariedade, com evidente caráter inclusivo; não obedece a fins mercadológicos. A esse respeito, vale transcrever o seguinte trecho dos “Comentários à Constituição do Brasil”:
O princípio portador das diretrizes essenciais da seguridade e da previdência social, como aliás, de todos os direitos sociais, é o da solidariedade, o qual se constitui no seu eixo axiológico, podendo ser considerado como princípio estruturante de nosso sistema previdenciário.5
Cabe destacar que a licença não remunerada não é uma mera liberalidade concedida ao servidor. Em geral, o interesse do servidor de obter uma licença deve necessariamente coadunar-se com os critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, uma vez que a licença não remunerada não é um direito subjetivo. A Administração tem ampla discricionariedade em concedê-la ou não. De acordo com o artigo 91 da lei 8.112/90, a “licença para tratar de interesses particulares” pode ser concedida ao servidor ocupante de cargo efetivo, a critério da Administração, e pode ser interrompida a qualquer tempo.
Conforme a Exposição de Motivos 128/15, a MP 689/15 foi editada com a justificativa de que seria próprio do interesse público se exigir que “o servidor que usufrui de licença requerida no seu interesse preponderante arque com a contribuição da União, suas autarquias ou fundação, na medida em que os órgãos ou entidades públicas restam privados de sua força de trabalho com tais afastamentos”.
Tal justificativa é inapropriada, tendo em vista que tanto na licença remunerada quanto na não remunerada, os órgãos ou entidades públicas ficaram privados da força de trabalho do servidor. Não existe uma diferença específica entre a hipótese fática da licença remunerada e a hipótese da não remunerada. Trata-se de diferenças arbitrárias. A título exemplificativo, a “licença por motivo de doença em pessoa da família” (artigo 83 e seguinte da lei 8.112/90) pode ser concedida anualmente por até 60 dias, mantida a remuneração; e por até 90 dias, sem remuneração.
Conclui-se, portanto, que a MP 689/15, que alterou o artigo 183, § 3º, da lei 8.112/90, deve ser declarada inconstitucional, uma vez que ofende que os artigos 40, caput, 194, inciso V, e 195, caput, da CF.
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1 Art. 183. [...] § 3º. Será assegurada ao servidor licenciado ou afastado sem remuneração a manutenção da vinculação ao regime do Plano de Seguridade Social do Servidor Público, mediante o recolhimento mensal da respectiva contribuição, no mesmo percentual devido pelos servidores em atividade, incidente sobre a remuneração total do cargo a que faz jus no exercício de suas atribuições, computando-se, para esse efeito, inclusive, as vantagens pessoais.
2 “Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre: [...]”
3 Art. 8º A contribuição da União, de suas autarquias e fundações para o custeio do regime de previdência, de que trata o art. 40 da Constituição Federal, será o dobro da contribuição do servidor ativo, devendo o produto de sua arrecadação ser contabilizado em conta específica.
4 SANTOS, Fernanda Marinela de Sousa. Servidores públicos. Niterói: Impetus, 2010, p. 253-254.
5 CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L (Coords). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 954.
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*Sérgio de Brito Yanagui é advogado sócio do escritório Torreão, Machado e Linhares Dias Advocacia e Consultoria e bacharelando em Filosofia pela Universidade de Brasília.