A recente ampliação de faixas exclusivas para circulação de ônibus na Cidade de São Paulo trouxe à tona fenômeno recorrente, cujos reflexos extrapolam a necessária reflexão política acerca do tema, resvalando em aspecto jurídico de suma importância, remetendo à revisitação dos estudos sobre a nulidade do ato jurídico por incompetência do agente e, mais que isso, à aferição da prática de improbidade por ofensa a princípios da Administração Pública.
Fato é que tem se tornado constante a aplicação de penalidades por infrações de trânsito praticadas em virtude do tráfego de automóveis particulares pelas tais faixas exclusivas de ônibus, mediante fiscalização por agentes da São Paulo Transportes S.A. e não por agentes da Polícia Militar ou da Companhia de Engenharia e Tráfego – CET.
O art. 24 da Lei 9.503, de 23.09.1997, que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro, outorgou ao Município competência para a fiscalização de trânsito, estando autorizados pelo artigo subsequente a celebrar convênio delegando a atividade fiscalizatória com vistas à maior eficiência e à segurança para os usuários da via.
No Município de São Paulo, o Dec. 37.293, de 27.1.1998 atribui à Secretaria Municipal de Transportes, através do Departamento de Operação do Sistema Viário – DSV as competências, prerrogativas e encargos previstos no Código de Trânsito Brasileiro, estabelecendo em seu art. 3.º que compete ao DSV firmar contrato de prestação de serviço exclusivamente com a Companhia de Engenharia de Tráfego – CET, credenciando-a para, dentre outras atividades, exercer a fiscalização de trânsito, nos termos do art. 24, VI e VII, do CTB.
A CET, por sua vez, é sociedade de economia vista cujo capital majoritário é subscrito pela Municipalidade de São Paulo, regida ainda assim, nos termos do art. 173, § 1.º, II, da CF pelo regime jurídico próprio das empresas privadas, de sorte a lhe ser vedado delegar poder de polícia recebido já por delegação.
Note-se, por oportuno, que a autorização da fiscalização específica em apreço se deu por força de portaria emitida pelo Diretor do Departamento de Operação do Sistema Viário – DSV (Portaria 41/2013, de 06.05.2013), alargando-se indevidamente a possibilidade de firmar o DSV convênios com outras empresas que não aquela ali expressamente definida com exclusividade, qual seja, a CET.
Isso porque ao restringir o Dec. 37.293, de 27.01.1998, em seu art. 3.º que o DSV somente pode celebrar convênio de fiscalização de trânsito exclusivamente com a CET, não pode a restrição ali contida se ver expandida por simples Portaria emitida pelo órgão de poder já delegado pelo Estado em seu ato legal de criação.
Resta evidenciada, bem por isso, a incompetência de agente da SPtrans na fiscalização do trânsito que, na Cidade de São Paulo é de competência concorrente da CET (Dec. Municipal 37.293/1998) e da Polícia Militar do Estado de São Paulo (art. 23, III, da CTB), ainda que posteriormente seja o auto de infração correspondente lavrado por agente competente o que, em verdade, agrava ainda mais a situação jurídica que se analisará adiante.
O ato administrativo, ainda que se simples fiscalização, praticado por agente manifestamente incompetente é nulo, não estando apto a surtir qualquer efeito na esfera jurídica.
Neste sentido, tem-se posicionado a doutrina:
"Para ser válido, o ato administrativo deve estar incluído entre as atribuições do agente que o pratica. Caso contrário, o ato deve ser anulado e o agente responsabilizado por uma espécie de abuso de poder chamada de excesso de poder.
O ato praticado por agente incompetente pode ser convalidado (sanado) por aquele que tem a competência. Nesse caso, a convalidação é chamada de ratificação e somente não é possível no caso de competência exclusiva, ou seja, indelegável. A ratificação é ato discricionário da autoridade competente."
Na espécie, sob exame, não há que se falar em possibilidade de convalidação do ato administrativo, por se tratar de competência exclusiva, nos termos do decreto de criação do DSV, de fiscalização das normas de trânsito na Cidade de São Paulo por agentes da CET (e da Polícia Militar, nos termos do CTB).
Além disso, o ato praticado por funcionário da SPtrans não goza de presunção de legalidade e veracidade, de sorte a suprimir do ato administrativo a ela vinculado pressuposto essencial de validade.
A este respeito, a posição defendida por Marçal Justen Filho se revela ainda mais rigorosa, entendendo o ilustre professor inexistir mesmo na hipótese o próprio ato administrativo:
"A ausência da legitimação para exercitar qualquer função pública impede que o ato seja considerado como estatal ou administrativo. Assim, por exemplo, poderá ocorrer a situação fática em que um sujeito destituído da condição de agente estatal emita ordens aos passantes.
Não haverá ato administrativo por não estar o sujeito investido de qualquer função administrativa. Mas o mesmo ocorrerá se houver absoluta discrepância entre o cargo ou função exercitada pelo sujeito e o ato concreto praticado."
Contudo, ainda que se considere existente o ato administrativo aqui examinado, encerra ele evidente vício em razão da competência, na medida em que, como visto alhures, a lei conferiu competência fiscalizatória exclusiva à CET e à Polícia Militar, por sua divisão de trânsito.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que a competência "pode ser objeto de delegação ou de avocação, desde que não se trate de competência conferida a determinado órgão ou agende, com exclusividade, pela lei".
O entendimento das Cortes Superiores é neste sentido uníssono ao estabelecer:
"Deveras, o art. 2.º da Lei 4.717/1965 considera nulo o ato derivado de autoridade incompetente, porquanto a competência é a condição primeira e validade do ato administrativo, quer seja vinculado ou discricionário."
"A competência para a prática do ato administrativo, seja vinculado, seja discricionário, é a condição primeira de sua validade."
Não se pode deixar de deitar olhar sobre dados relevantes divulgados no sentido de que os 50 funcionários da SPtrans alçados por portaria à condição de agentes de fiscalização de trânsito, somavam já 690 em agosto de 2014, sendo eles sozinhos responsáveis pela autuação de 173.000 infrações desta natureza, enquanto os agentes da CET (exclusivos legitimados por força de Decreto) aplicaram no mesmo período analisado 94.000 autuações.
Vale dizer, os funcionários da SPtrans (indevidamente legitimados por força de Portaria do Diretor do DSV) aplicaram 85% mais multas do que os agentes por lei designados como exclusivos fiscais de trânsito por convênio firmado com o DSV.
Por esta breve análise, entendemos que as autuações impostas por funcionários da SPtrans ou em virtude de fiscalização por estes levada a efeito, ainda que eventualmente formalizadas por agentes competentes lotados na CET, se revestem de indelével nulidade, não merecendo subsistir.
A questão não deveria ser levada sequer ao crivo Judiciário pelo cidadão prejudicado, atolando ainda mais as Cortes de Justiça do País e das quais tem sido historicamente o Poder Público o cliente mais assíduo e fidelizado, aqui infelizmente não no melhor sentido corporativo.
Deveria a ilegalidade do ato ser, isto sim, revista pela própria Administração, a rigor do contido na Súmula 473 do Colendo STF, consagrando o princípio da autotutela administrativa.
Não se podendo esperar da Administração Pública, por regra de experiência comum e como soer acontecer na Administração em geral, deveria à nefasta prática arrecadatória se atentar o sempre prestimoso Ministério Público, titular absoluto da defesa dos direitos coletivos e difusos, dispondo de instrumentos processuais a tanto adequados e eficazes.
PESQUISAS DO EDITORIAL
Veja também Doutrina
• O ato administrativo e a Constituição de 1988, de Mário Nunes Soares – RT 640/52 (DTR\1989\36), e
• O esforço legal no contexto do trânsito, de Alvaro Lazzarini – RT 703/393 (DTR\1994\522).
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1 MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. Competência (sujeito competente) para a prática dos atos administrativos. Disponível em: [www.lfg.com.br]. Acesso em: 07.02.2011.
2 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. p. 439.
3 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 207.
4 STJ, AgRg no REsp 635.949/SC, 1.ª T., j. 21.10.2004, rel. Min. Luiz Fux, DJ 29.11.2004.
5 STF, RMS 26.967/DF, 2.ª T., j. 26.02.2008, rel. Min. Eros Grau, DJ 03.04.2008.
6 Jornal Metro (Grupo Bandeirantes). Edição de 25/8/2014.
Disponível em: [www.metrojornal.com.br/nacional/foco/tropa-de-choque-da-sptrans-ja-multa-mais-do-que-a-cet-121056]. Acesso em: 22.4.2015.
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*Paulo Ricardo Gois Teixeira é especialista em Direito Civil e em Direito Processual Civil e especializando em Gestão Pública e Políticas Governamentais, ambos pela Escola Paulista de Direito. Advogado.