Para o registro de atos como a constituição, alteração de endereço e criação de filial perante as Juntas Comerciais, as empresas necessitam de uma autorização prévia conhecida como Documento Básico de Entrada – DBE. Tal documento consiste num protocolo que é emitido pela internet para a verificação de pendências das empresas junto à Receita Federal e, nas localidades onde há sistema conveniado, ao Fisco Estadual.
Tal verificação não serve ao cadastro de contribuintes seja do CNPJ, seja da Secretaria da Fazenda, é somente uma pré-análise de viabilidade para cadastros futuros que ocorrerão após o registro na Junta Comercial.
Em São Paulo, a análise envolve a Secretaria da Fazenda Estadual e faz com que uma série de exigências possam ser impostas para o deferimento do indigitado DBE, tais como apresentação de minuta do contrato social cujo arquivamento será requerido à Junta Comercial, croqui da planta onde será o estabelecimento, contrato de locação, comprovante de IPTU, entre outros.
O prazo para atendimento das exigências pelo contribuinte é de 15 dias, sendo que sua análise pelo Posto Fiscal, a partir da entrega dos documentos, pode se estender a mais 30 dias, especialmente nos casos em que se entende pela fiscalização in loco das atividades da empresa.
Essa verificação gera atrasos para as empresas e impede inclusive o registro do nome empresarial, que confere proteção à concorrência comercial somente a partir do arquivamento dos atos constitutivos das sociedades e de suas alterações, nos termos exatos do artigo 33 da Lei nº 8.934, de 1994.
Dessa forma, a verificação e o cumprimento das exigências não pode ser imposta às empresas antes do arquivamento de sua constituição ou alteração, mas isso ocorre na prática porque sem o DBE não há como arquivar tais atos na Junta Comercial.
Dentro desse panorama, a publicação da recente resolução1 CGSIM 35 de 1/7/15, em seu artigo 3º, deixa claro que a atividade fazendária não pode dificultar o registro empresarial pois o único ato que pode preceder o registro empresarial é a pesquisa de viabilidade de nome e localização:
"Art. 3º Para garantir unicidade, simplificação, previsibilidade e controle da abertura, alteração, licenciamento e baixa de empresas, os sistemas dos órgãos e entidades da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal deverão observar o seguinte:
I - Somente as viabilidades de localização e de nome devem preceder o registro empresarial;
(...)"
Tal normativo, em verdade, remete às diretrizes da Lei nº 11.598, de 2007, que criou as bases para o CGSIM e veda expressamente as exigências que vem sendo feitas pelo Fisco Paulista:
"Art. 7º Para os atos de registro, inscrição, alteração e baixa de empresários ou pessoas jurídicas, fica vedada a instituição de qualquer tipo de exigência de natureza documental ou formal, restritiva ou condicionante, que exceda o estrito limite dos requisitos pertinentes à essência de tais atos, observado o disposto nos arts. 5º e 9º desta Lei, não podendo também ser exigidos, de forma especial:
(...)
II - documento de propriedade, contrato de locação ou comprovação de regularidade de obrigações tributárias referentes ao imóvel onde será instalada a sede, filial ou outro estabelecimento;"
Como se vê, o procedimento de análise, de exigência documental e de fiscalização dos estabelecimentos nesta fase pelo Fisco, por si só, já é ilegal.
Não bastasse, a já citada lei 11.598, de 2007, e que se aplica a todas as pessoas jurídicas em todos os atos é cristalina quanto à impossibilidade de o Fisco indeferir o registro caso constate nessa verificação irregularidades decorrentes do descumprimento de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas:
Art. 7º-A. O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão dos 3 (três) âmbitos de governo, ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos titulares, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção."
Entretanto, os órgãos fazendários ainda insistem em contrariar a lei. Prova disso é a quantidade cada vez maior de ações judiciais de contribuintes contra exigências que atrasam ou até mesmo impossibilitam a abertura e alterações das empresas no Estado de São Paulo.
O indeferimento é certo, por exemplo, nas empresas cujo sócio ou mesmo o administrador conste como sócio de outra empresa, tendo esta sido declarada inapta pela Secretaria da Fazenda.
Nesses casos o TJ/SP2 tem reprimido essa pretensão fazendária, pois entende que "o fisco tem ao seu dispor os meios legais para fazer com que o contribuinte cumpra com seu dever fiscal, sem a necessidade de ficar aguardando que algum dia ele venha a precisar da regularização para poder desenvolver alguma atividade empresarial".
Essas decisões vão ao encontro do que já foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme acórdão relatado pelo Ministro Luiz Fux no Recurso Especial nº 1.103.009, com acórdão representativo de controvérsia proferido em 01/02/2010. À época, discutia-se a regra da já extinta Instrução Normativa da Receita Federal nº 200/2002 que impossibilitava ao sócio que possuía situação irregular junto ao Fisco a abertura de nova empresa e assim decidiu o Tribunal: "a inscrição e modificação dos dados no CNPJ devem ser garantidas a todas as empresas legalmente constituídas, mediante o arquivamento de seus estatutos e suas alterações na Junta Comercial Estadual, sem a imposição de restrições infralegais, que obstaculizem o exercício da livre iniciativa e desenvolvimento pleno de suas atividades econômicas".
Dessa forma, tanto pela forma com que ocorre a verificação e a imposição de exigências prévias ao registro empresarial, como pelas causas que levam ao efetivo indeferimento do DBE, a atividade do Fisco é ilegal, cabendo à empresa prejudicada o ajuizamento de Mandado de Segurança para satisfação imediata do seu direito.
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1 Resolução do Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios “CGSIM”
2 Mandado de Segurança nº 1012409-30.2014.8.26.0477, sentença ratificada por acórdão em Reexame Necessário e Apelação, julgados em 04/08/2015 pela Terceira Câmara de Direito Público do TJSP.
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*Carlos Henrique Ribeiro Pelliciari é advogado do escritório Correia da Silva Advogados.