1. A lei 13.146 e a velha confusão entre notários e registradores
Nas últimas colunas falamos sobre a lei 13.146/2015, que introduz o Estatuto da Pessoa com Deficiência e provoca sensíveis modificações no ordenamento jurídico brasileiro1. As pessoas portadoras de deficiência mental foram alçadas pela lei à condição de plenamente capazes, a partir da revogação de todos os incisos do art. 3º do Código Civil de 2002, exceto o que faz menção aos menores de 16 anos.
Neste breve artigo, faremos uma exposição acerca de um dos dispositivos da nova lei que envolve duas figuras importantíssimas: os notários e registradores.
Ocorre que, na parte especial do estatuto (Livro II), nas disposições gerais do Título I (acesso à justiça), encontra-se o art. 83, verbis:
"Os serviços notariais e de registro não podem negar ou criar óbices ou condições diferenciadas à prestação de seus serviços em razão de deficiência do solicitante, devendo reconhecer sua capacidade legal plena, garantida a acessibilidade.
§ único. O descumprimento do disposto no caput desse artigo constitui discriminação em razão de deficiência".
Variados são os problemas trazidos por esse novo dispositivo.
De início, é preciso anotar que mais uma vez o legislador disciplina a atividade notarial e de registro num mesmo dispositivo legal, como se ambas as atividades fossem idênticas ou quiçá assemelhadas.
Para lembrar: a atividade notarial é aquela exercida por um tabelião de notas, que instrumentaliza a vontade das partes, lavrando, dentre outros atos, procurações públicas, escrituras translativas (compra e venda, troca, doação), escrituras declaratórias de união estável, inventários, partilhas, testamentos públicos, atas notariais, entre tantos outros atos e negócios jurídicos2 (Arts. 6º e 7º da lei 8.935/94)
Aliás, o rol é meramente exemplificativo, visto que a atividade desenvolvida é privada, muito embora o agente seja um delegatário de serviços públicos. O princípio vetor é o da autonomia privada, o que significa, em palavras muito singelas, fazer tudo o que não é proibido3, com a adequação da vontade das partes às disposições do ordenamento4.
Ademais, a atividade tabelioa é uma atividade meio, o que significa que, por regra, após a lavratura do negócio o particular deve encaminhá-lo ao registro para que ali cumpra o seu fim5.
A atividade do registro, por sua vez, é diametralmente oposta. O registrador está sob o estrito princípio da legalidade. Tem, por isso mesmo, um verdadeiro bloqueio de legitimação. Só faz o que a lei manda6. No silencio da lei, tem de manter-se inerte. Sua atividade é atividade fim.
No Registro qualificam-se objetivamente títulos e documentos. Quando a parte não se conforma, o oficial suscita dúvida administrativa registral, instrumento que não existe para o tabelião.
O registrador tem a lei 6.015/73 para se ordenar. O tabelião, de sua vez, não tem lei que lhe norteie a atividade. Tem um vasto material legislativo que começa com o Código Civil e uma série de outras leis que apresentam algumas diretrizes, como, por exemplo, a 7.433/1985.
Dada essa rápida explicação, como é possível o art. 83 da lei 13.146/2015 disciplinar esses dois mundos tão distintos de maneira idêntica?
2. Cadeia para os bons notários.
Vamos a questões práticas. O registrador não tem o menor motivo para criar óbices ou condições diferenciadas à prestação de serviços para deficientes. Aliás, os registros já estão adaptados a garantir a acessibilidade, sendo esta uma grande preocupação das Corregedorias Gerais das Justiças dos Estados desde há muito.
O foco da nossa preocupação aqui é o tabelião de notas, que não deve muitas vezes reconhecer a capacidade plena do enfermo e do deficiente, sob pena de desprotegê-lo na prática dos atos e negócios jurídicos.
Imaginemos um irmão que conduz o outro até um tabelionato de notas afim de que este outorgue uma procuração lhe dando todos os poderes, inclusive o de alienar determinado imóvel in rem suam, sob um determinado valor em descompasso com a realidade do referido bem. Ao verificar o tabelião que o outorgante não está em plena condição fática de operar o negócio, como poderá reconhecer “capacidade legal plena” como determina a lei? E a proteção a esse outorgante?
Vamos a outro exemplo mais comum. Filho comparece ao tabelionato com os pais idosos ou requer que o tabelião vá a determinado asilo para que o tabelião outorgue procuração para que esse filho possa fazer tudo na vida dos pais, inclusive alienar o imóvel do casal. O Tabelião verifica que, diante da idade avançada, os pais já não gozam do pleno poder de autodeterminação e não compreendem o ato que será praticado. Como poderá o tabelião reconhecer “capacidade legal plena” e realizar o negócio?
E, caso não a reconheça (o que é correto!), será agora possível que esse filho represente o tabelião para aplicação do parágrafo único do art. 83 da lei 13.146/2015, a tratar-se tal conduta como discriminação em razão da deficiência?
Se a resposta a essa ultima questão for afirmativa, gravíssimas serão as consequências para o oficial. Estará o referido tabelião sujeito à pena mínima de um ano de reclusão e multa (art. 88, caput, da lei 13.146/2015), por não ter reconhecido a capacidade plena do vulnerável, garantindo sua proteção e recusando a lavratura da escritura!
3. Conclusão
A lei 13.146 traz uma situação absurda. O tabelião que agir na conformidade de sua função poderá ser condenado por discriminação! Todos esses profissionais serão obrigados, portanto, a negar sua própria atividade, confirmando uma vontade negocial que pode, num determinado caso, parecer-lhes inexistente.
Tudo isso sob a ordem de uma lei estapafúrdia, que pune com pelo menos um ano de reclusão aquele que se preocupa com quem é mais vulnerável.
É preciso que também a classe dos Tabeliães se oponha a essa nova e absurda determinação, que chega para causar problemas e, sob o manto infalível do discurso humanitário, provocar as maiores calamidades em nosso sistema.
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Na próxima coluna continuaremos a abordar os aspectos mais relevantes (e absurdos) da lei 13.146/2015. Até lá!
Bibliografia
BRASIL CHAVES, Carlos Fernando, REZENDE, Afonso Celso F., Tabelionato de Notas – e o Notário Perfeito, 7.ed., São Paulo, Saraiva, 2013.
CENEVIVA, Walter, Lei dos Notários e Registradores Comentada, 9.ed., São Paulo, Saraiva, 2014.
MACEDO DE CAMPOS, Antonio, Comentários à Lei de Registros Públicos, São Paulo, Editora Jalovi, 1981.
RODRIGUES, Felipe Leonardo, GAIGER FERREIRA, Paulo Roberto, Tabelionato de Notas, São Paulo, Saraiva, 2013.
SWENSSON, Walter C., SWENSSON NETO, Renato, GRANJA SWENSSON, Alessandra, Lei de Registros Públicos Anotada, 4.ed., São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006.
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2 "O serviço do tabelião se caracteriza, em seus aspectos principais, como o trabalho de compatibilizar com a lei a declaração desejada pelas partes nos negócios jurídicos de seu interesse. Compatibilização participante e não meramente passiva, pois a declaração emitida e assim transposta para o documento público se destina a retratar o ajuste dos direitos e obrigações afirmados e aceitos pelos intervenientes no ato. O notário é a ponte entre a lei e a declaração, a qual, sob o preceito de que os pactos são obrigatórios, cria a normatividade própria do contrato por instrumento público, determinando os fins visados pelos contratantes" (W. Ceneviva, Lei dos Notários e dos Registradores Comentada, 9.ed., São Paulo, Saraiva, 2014, p. 39)
3 "Nesse sentido, a despeito de estar vinculado ao princípio da legalidade quanto aos atos que pode praticar, o tabelião pode formalizar a vontade das partes em consonância com a ampla liberdade contratual (...)" (F. Leonardo Rodrigues e P. R. Gaiger Ferreira, Tabelionato de Notas, São Paulo, Saraiva, 2013, p. 47).
4 O notário "não é apenas ou tão somente um documentador que dá forma ao negócio jurídico, mas, também, um intérprete que tem a obrigação de saber o que as partes desejam, adequando a vontade delas em busca da finalidade perseguida". (C. F. Brasil Chaves e A. C. F. Rezende, Tabelionato de Notas – e o Notário Perfeito, 7.ed., São Paulo, Saraiva, 2013, p. 71)
5 A. Macedo de Campos, Comentários à Lei de Registros Públicos, 2.ed., São Paulo, Editora Jalovi, 1981, p. 31 e ss, v. 1.
6 W. C. Swensson, R. Swensson Neto, A. S. Granja Swensson, Lei de Registros Públicos Anotada, 4.ed., São Paulo, Juarez de Oliveira, 2006, pp. 38-39.
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*Vitor Frederico Kümpel é juiz de Direito em São Paulo e doutor em Direito pela USP.
*Bruno de Ávila Borgarelli é estudante de Direito da USP e pesquisador jurídico.