Um dos grandes méritos da reforma da lei de arbitragem está na regulamentação do instituto em áreas com grande potencial de crescimento, tais como disputas societárias e litígios com entes estatais. Buscou-se, nessa mesma linha, permitir arbitragens em relações de consumo, se o consumidor tomasse a iniciativa ou consentisse com o foro arbitral, bem como em relação trabalhista, nessas mesmas hipóteses e ainda restritas a disputas com membros da alta administração. Lamentavelmente, esses dispositivos foram objeto de veto presidencial.
Trata-se de visão tacanha do jurisdicionado, como se o consumidor e o empregado fossem inimputáveis, incapazes de decidir os rumos de sua vida. Supostamente procurou-se proteger o consumidor e o empregado. Mas as normas vetadas só tornavam eficazes as cláusulas compromissórias em relações de consumo e trabalho se estes expressamente consentissem, após o surgimento do litígio. Ou seja, buscou-se proteger o consumidor e o empregado de suas próprias livres e espontâneas vontades. Isso mostra o quão intervencionistas e avessos à opinião do jurisdicionado são, atualmente, as nossas autoridades públicas.
Ironicamente, o veto no fundo não muda a situação atual, pois à vedação do CDC refere-se à arbitragem compulsória. Entendo que, se o consumidor tomar a iniciativa ou consentir, essa proibição não se aplica. E por óbvio o veto à reforma da lei de arbitragem não muda o CDC. Contudo, é importante ter regulação expressa da arbitragem consumerista na lei, para incentivar o seu uso.
Pode-se perguntar: mas quando o consumidor realmente desejará ir a arbitragem, se o foro judicial lhe permite na maioria das vezes gratuidade e tende a decidir a seu favor? A escolha de via mais cara e talvez menos simpática a sua classe não seria uma indicação que o consumidor foi induzido a erro? Esse raciocínio pode fazer certo sentido para alguns, mas ele fecha a porta para o futuro: o uso de arbitragem como ferramenta positiva da proteção ao consumidor. Atualmente há política de estado incentivando o uso de conciliação e mediação para empresas que possuem grande quantidade de processos. O próximo passo, mais cedo ou mais tarde, poderia ser a arbitragem. O próprio litigante contumaz, ou órgão de classe, poderia bancar parte do valor do processo. E a utilização de sistemas eletrônicos, bem como a previsão de regras simples com prazos curtos, pode reduzir custos. E se poderia implementar salvaguardas para garantir a independência dos árbitros, como normas de "quarentena" para não advogarem depois para as partes, assim como ter participação ativa das entidades de defesa do consumidor na seleção e veto de árbitros. Assim se abordaria os dois pontos que, na minha visão, de fato podem obstar a legitimidade de arbitragem nas relações consumeristas: custo e risco de falta de independência.
É legítima, contudo, eventual temor com a proliferação de entidades fraudulentas, na esteira da popularização da arbitragem em relações de consumo. Cabe aos órgãos de classe a fiscalização. A OAB/RJ, por exemplo, tem se mostrado implacável contra advogados envolvidos com instituições arbitrais inidôneas. Os órgãos públicos de defesa do consumidor poderiam também ser rigorosos com empresas que se utilizarem de câmaras violadoras do seu dever de independência e imparcialidade. Além disso, a experiência demonstra que, com o tempo, o mercado depura os agentes e só os mais qualificados tendem a sobreviver.
No tocante às relações de trabalho, o veto é ainda mais descabido. O alto executivo serve para tomar as mais sérias decisões administrativas da empresa, mas o estado o considera despreparado para escolher entre Poder Judiciário e a arbitragem. No mundo real, a arbitragem tem vantagens ao empregado de alta renda, em vista de sua confidencialidade e maior rapidez. É o tipo de pessoa que pode perfeitamente decidir com base no custo-benefício e não pode ser tratado como hipossuficiente. E para trabalhadores expatriados, cujas reclamações podem ter elementos de conexão com direito estrangeiro, nada mais adequado do que arbitragem.
A arbitragem, neste momento, desempenha papel de contencioso de grande causas empresariais. Ela só se popularizará se entrar no campo do direito do consumidor. Para tanto, ainda falta resolver algumas questões, como o custo e garantia de independência. Questões que devem ser enfrentadas, em vez de simplesmente se abandonar essa possibilidade. Por isso, pelo bem da arbitragem, o veto presidencial deve ser derrubado no congresso.
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