Novo CPC, vacatio legis e juízo de admissibilidade recursal

É do Millôr Fernandes uma frase muito interessante a respeito da democracia, sim, mas especialmente da natureza humana: "democracia é quando eu mando em você, ditadura é quando você manda em mim."

Seja a eleição presidencial ou do síndico do condomínio, todos são democráticos até o limite em que o resultado se torna indesejável ou imprevisível. O mesmo raciocínio se aplica em relação às leis: por meio do exercício da democracia o povo escolhe direta ou indiretamente seus representantes, investindo-os com o poder de legislar, executar e julgar as normas em seu nome. E com tudo isso, o resultado do exercício dessas prerrogativas ser unânime seria um acontecimento histórico inédito.

O Brasil é um país adepto a reformas legislativas. São leis novas sobre assuntos ainda não regulamentados, leis alterando disposições anteriores vigentes, leis que substituem integralmente e revogam suas equivalentes, etc. Neste cenário, não foi surpresa a elaboração de um novo código de processo civil.

A Lei 13.105/2015 foi o primeiro diploma civil processual a ser aprovado pelo Congresso e sancionado pela Presidente da República em Regime Democrático – logo, pelo próprio povo não uma, mas duas vezes – e, nada obstante, não é exceção à regra. Se ventila, agora, colocá-lo em uma gaveta por cinco anos ou alterá-lo durante o vacatio legis.

É de bom senso destacar que uma legislação nova que vem substituir outra com relevantes modificações de procedimento, como é o caso do NCPC, não é imediatamente implementada com o início da vigência. Leva tempo até que todo o Judiciário e aplicadores do direito possam se ajustar, de modo que seria razoável presumir que uma efetivação potencialmente satisfatória do NCPC demoraria algo em torno de cinco anos, no mínimo, a partir de março de 2016

O que se propõe, portanto, é atrasar o NCPC não em cinco, mas em dez anos.

O direito de escolha foi concretizado lá atrás quando se optou pela elaboração e validação de um novo código processual. Era ali o momento de oposição. O que se coloca na mesa agora é a sugestão do "impeachment" em razão de algumas poucas disposições insatisfatórios num universo de 1.070 artigos e 3 mil enunciados.

Não se pode negar que muitas serão as controvérsias, senão contratempos, decorrentes da nova lei processual. Apesar da tradição neolegislativa brasileira, seria preciso ter o bom senso de admitir que inovação não é sinônimo de superação, pelo contrário: é de se supor que a lei antiga pressupõe a evolução prática do que dispunha seu texto originário; enquanto a lei nova refletirá, em um primeiro momento, o que absorveu teoricamente da antecessora amadurecida.

No caso do NCPC, há uma expectativa de se retomar o trabalho iniciado pelo CPC/73 a partir de novos precedentes ou se valendo dos antigos que foram criados para um texto legal diverso. Quer dizer, falta à nova lei raízes que irão se espalhar pelo ordenamento jurídico dando-lhe firmeza e nutrição porque, como ocorre com todo jovem, seu fôlego e sua força estarão dispersos pela falta de experiência por algum tempo.

O que se espera, então, é que justamente os profissionais de maior gabarito sejam os primeiros a tomar ciência de que o problema adiado será tão problema amanhã quanto é hoje e de que colocar a teoria em prática é a melhor forma de encontrar soluções.

Neste sentido, a ressalva proveniente especialmente dos tribunais superiores a respeito do NCPC em virtude da alteração no sistema de admissibilidade de recursos excepcionais¹, suscita a necessidade de ponderação.

O artigo 1.042/NCPC fala das hipóteses de cabimento de agravo em recurso especial e em recurso extraordinário contra decisão de presidente ou de vice-presidente DO TRIBUNAL, são elas: (i) indeferimento de pedido de inadmissão de recurso intempestivo; (ii) inadmissão de recurso contra decisão que coincida com o entendimento dos tribunais superiores, e (iii) inadmissão de recurso extraordinário com base no art. 1.035, § 8º, ou no art. 1.039, parágrafo único.

Adiante, ainda no artigo 1.042/NCPC, §1º, I e II (“a” e “b”) fica esclarecido que o agravo viável se baseia na demonstração de um dos seguintes equívocos pelo tribunal de origem: (i) admissão de recurso intempestivo; (ii) inadmissão de recurso especial ou extraordinário com base entendimento firmado em sede de recurso repetitivo que não seria aplicável ao caso e, (iii) inadmissão de recurso extraordinário fundado em inexistência de repercussão geral quando exista distinção entre o caso em análise e o precedente invocado.

Finalmente, o §2º explica que a petição do agravo será dirigida ao presidente ou vice-presidente do TRIBUNAL DE ORIGEM, deixando claro que é a este tribunal – de segunda instância – que o caput do artigo se refere.

Se depreende daí que o juízo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário será feito no tribunal a quo em situações de:

1. Intempestividade recursal arguida nas contrarrazões do recurso para fins de inadmissão;

2. Recurso contra acórdão que coincida com a orientação do tribunal superior;

3. Recurso extraordinário que discuta questão constitucional já analisada e considerada sem repercussão geral pelo STF;

4. Recurso especial que vá contra acórdão fundado em entendimento firmado em sede de recurso repetitivo pelo STJ;

Observe-se que a expressão "orientação do tribunal superior" é bem ampla e a sua melhor compreensão há de ser delineada pelos próprios STJ e STF, incluindo, por exemplo, recursos que desafiem súmulas e súmulas vinculantes ou o entendimento de decisões que preencham determinados requisitos.

Se conclui que haverá um DUPLO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE no tribunal de origem para dividir os recursos em dois grupos, um que será remetido diretamente ao respectivo tribunal ad quem e outro que deverá ser inadmitido de plano. O primeiro grupo recursal seguirá para o tribunal superior competente, nos termos do art. 1.030 do NCPC e o segundo será submetido à admissibilidade propriamente dita no tribunal de origem (para a inadmissão ou não).

Para conciliar o art. 1.042 com o art. 1.030, parágrafo único – caso contrário se reconheceria um conflito insuperável – é forçoso entender que a remessa ali mencionada, “independentemente de juízo de admissibilidade”, somente se aplicaria após a PRIMEIRA FASE do juízo duplo e aos recursos que não se enquadrassem na previsão do art. 1.042.

Frise-se que não seria plausível determinar no §2º do art. 1.042 que a petição do agravo fosse direcionada ao presidente ou vice-presidente DO TRIBUNAL DE ORIGEM quando o recurso se encontrasse em um tribunal superior e que não faria sentido mencionar as hipóteses de cabimento do agravo por equívoco do tribunal se não lhe coubesse uma atribuição clara – admissibilidade recursal – a ser executada sem falha.

Assim, se falaria em "pré-admissibilidade" e "admissibilidade" como partes distintas complementares de um processo. É de se considerar se não seria o caso de o próprio tribunal superior replicar o juízo de pré-admissibilidade com perspectiva de devolução dos autos ao tribunal a quo, caso se encaixasse nas hipóteses do art. 1.042, para só posteriormente apreciar a admissibilidade dos recursos que ultrapassassem a fase inicial de admissão. Tal procedimento teria que ser regulado, presumivelmente, pelo regimento interno do tribunal superior.

A tendência seria que nos primeiros cinco anos de vigência do novo diploma se consolidasse especificamente qual é a abrangência do art. 1.042/NCPC em relação à admissibilidade recursal para que não chegassem aos tribunais superiores questões já decididas e pacificadas nos termos do sistema de precedentes, salvo circunstâncias excepcionais.

Dentro de alguns anos, o resultado deste processo de dupla admissibilidade poderia ser exatamente o oposto ao receado pelos Eminentes Ministros ante a possibilidade de que ficará mais difícil ter, então, um recurso conhecido pelo STJ ou STF do que é hoje.

Não será simples. Não será imediato. Não há garantias a respeito dos primeiros anos de vigência do NCPC no que compete à admissibilidade de recursos ou a qualquer outra matéria, mas ousa-se dizer que o futuro a médio-longo prazo, neste particular, se inclina a ser mais desafiador para os advogados do que para os julgadores.

O Ministro Carlos Ayres Britto, do Supremo Tribunal Federal dizia, com seu bom humor costumeiro, que é no andar da carroça que as abóboras se acomodam. Sendo assim, pode ser que a jornada seja menos desgastante do que o suspense que a antecede.

Paralelamente, como dito, há a perspectiva de ajuste fino, durante ou após a vacância da lei, com a elaboração de legislação que altere e regulamente a admissão de recursos extraordinários e especiais², sobretudo num contexto de aparente boa vontade por parte do Legislativo³.

Esta opção seria preferível a um congelamento integral do código.

O novo diploma civil se apresenta como uma realidade cujo amadurecimento chegará talvez em cinco, talvez em dez, talvez em cem anos. Não há porque adicionar a este cálculo mais um tanto de vacatio legis.

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