O sucesso de uma arbitragem depende muito de uma cláusula compromissória bem escrita, pois dela advirão decisões cruciais, tais como as regras aplicáveis, a forma de escolha do árbitro e a sede. Por isso dedico este artigo a esclarecer alguns mitos relativos à cláusula arbitral.
O primeiro, e provavelmente pior mito é que a boa cláusula compromissória deve ser longa e detalhada. Não! A cláusula será "cheia", ou seja, eficaz, se viabilizar a formação do painel arbitral. Muitas vezes, para tanto, será necessário apenas se referir às regras de uma instituição arbitral. Podem se incluir outros elementos, como sede, lei aplicável, número de árbitros, possibilidade de mediação prévia, dentre outros. Porém, se quem redigir a cláusula compromissória não tiver experiência ou tempo (o que é comum, e por isso ela merece o apelido de "cláusula da meia-noite"), melhor não arriscar e replicar as cláusulas padrão da entidade arbitral selecionada, normalmente concisas, mas que funcionam.
Alguns evitam instituições arbitrais e recorrem a arbitragens ad hoc, ou seja, não administradas, pensando que economizarão com as custas. Ledo engano! Na minha experiência, os árbitros tendem a cobrar até mais caro nas arbitragens ad hoc, pois não estão vinculados às tabelas de honorários das entidades administradoras. E as partes ficam sem o apoio administrativo da câmara, sem contar com o risco de problemas se não houver regras claras sobre quem tomará decisões tais como impugnações de árbitros e nomeação de presidente do painel. Arbitragem ad hoc pode ser o "barato" que sai caro.
Outro mito é que arbitragens relativas a contratos envolvendo alto valor devem sempre ter como sede grandes centros no exterior, como Paris, Nova Iorque ou Genebra. Paris, je t'aime, mas às vezes gosto mais do Leme. O Brasil é considerado mundialmente como uma jurisdição desenvolvida na área arbitral e possuímos um Poder Judiciário pró-arbitragem, com jurisprudência positiva. Se não existir ponto de conexão com o exterior, ou mesmo se houver, mas o possível devedor estiver no País, não se justifica sede Estrangeira, que só aumentará custos e retardará eventual execução, vez que a sentença estrangeira precisará ser homologada perante o STJ para só depois ser executada.
Com relação à cidade da sede, importante, dentre outros motivos, porque determina o juízo estatal auxiliar à arbitragem, por um lado deve-se evitar cidades onde procedimento arbitral não seja tão frequente e, portanto, o Poder Judiciário não tenha tanta experiência. Por outro lado, Belo Horizonte, Rio de Janeiro e São Paulo são exemplo de sedes brasileiras com judiciários com compreensão sofisticada da arbitragem.
Não se deve escolher as regras de uma câmara, prevendo que a arbitragem será administrada por outra entidade. Algumas regras, como as da Câmara de Comércio Internacional - CCI, chegam a proibir expressamente essa "colcha de retalhos". Isso porque pode haver incompatibilidade, gerando patologia para o processo arbitral. De mais a mais, o renome de instituições como a CCI provem não só de suas regras, como também de outros aspectos, como excelente corpo técnico e infraestrutura de alto nível, com relação aos quais as entidades brasileiras têm evoluído significativamente nos últimos anos.
Deve-se tomar cuidado para não se estabelecer prazo muito curto para a arbitragem, pois o eventual litígio, dependendo de sua complexidade, pode demandar mais tempo do que o previsto para ser resolvido. E, uma vez fixado o prazo para a prolação da sentença, ele deve ser seguido, salvo se as regras permitirem prorrogação. O desrespeito ao prazo implica em possibilidade de anulação de sentença.
Por fim, a tendência geral é nomeação de três árbitros. Porém, em causas de menor monta, isso onera muito as partes. Em média, uma arbitragem com árbitro único custa metade de uma com painel de três. Sem contar a tendência a maior agilidade em uma decisão monocrática. Obviamente três cabeças pensam melhor do que uma, mas há de se avaliar o custo-benefício.
Em suma, uma cláusula arbitragem abre várias opções às partes. Com esse bônus, vem um ônus: ela deve ser muito bem pensada, para que a cláusula da meia-noite não dê pesadelos. Em caso de dúvidas, melhor elaborar uma cláusula simples, aplicando regras confiáveis, e delegar a essas regras e aos árbitros a especificação do procedimento.
___________
*Joaquim de Paiva Muniz é sócio do escritório Trench, Rossi e Watanabe Advogados.