1. Apresentação do Caso
Na pauta de julgamento do STF estão as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs), de Relatoria do Exmo. Min. Luiz Fux, propostas contra a Lei n. 12.485/2011 – Lei da TV por assinatura. Esta Lei trata dos serviços de comunicação social de acesso condicionado (SEAC).1
Este julgamento do STF sobre a Lei da TV por assinatura repercute nas empresas de TV por assinatura, TV por radiodifusão, produtoras de programação televisiva e os consumidores. De fato, o serviço de TV por assinatura é importante fonte para o acesso dos consumidores e cidadãos à informação, à cultura, à educação e ao entretenimento. Daí a importância da análise dos temas sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da referida lei.
Previamente, importante destacar que a Lei da TV por assinatura aprova novo regime jurídico2, com a regulação em camadas econômicas distintas. O modelo legal contém a definição de regras diferentes para as atividades de produção, programação, empacotamento e distribuição de canais de televisão por assinatura3. Adota um regime privado de outorga do serviço de TV por assinatura, mediante autorização administrativa, expedida pela Anatel. Trata-se de um regime jurídico totalmente distinto do modelo legal dos serviços de TV por radiodifusão do setor privado, aqueles gratuitos e destinados ao público em geral.4
O serviço de TV por assinatura é qualificado pelo legislador como espécie de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, sob o regime privado5. Por sua vez, o serviço de TV por radiodifusão é objeto do regime de concessão especial, em lei específica.6
Os serviços de TV por assinatura são prestados por empresas privadas, que utilizam uma infraestrutura de redes de telecomunicações (por cabo/fibra ótica ou por satélite), estas distribuídas nas cidades em seus diferentes bairros, para transmitir a programação televisiva aos domícilios dos consumidores dos respectivos serviços.7
2. Questões Constitucionais
Com brevidade, a seguir são apresentadas as principais questões constitucionais em destaque no julgamento do STF sobre a Lei da TV por assinatura.
2.1. Restrições legislativas à propriedade cruzada e à propriedade vertical das empresas de telecomunições e empresas concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens
Discute-se a inconstitucionalidade da regra da Lei da TV por assinatura que estabelece restrições à participação e controle societário por empresas de telecomunicações de interesse coletivo nas empresas de radiodifusão; e, reciprocamente, proíbe o controle societário por empresas de radiodifusão em relação às empresas de telecomunicações8. Sustenta-se que a regra da Lei n. 12.485/2011 é ofensiva aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência e o da proporcionalidade. A norma setorial contém limites à propriedade cruzada e à propriedade vertical entre as empresas de telecomunicações e de radiodifusão, para estabelecer o controle prévio das estruturas deste dois mercados. Daí a análise pelo STF a respeito da constitucionalidade desta regra legal sobre a propriedade cruzada e à propriedade vertical, das empresas nos setores de telecomunicações e radiodifusão, bem como se os eventuais limites constitucionais à atuação do legislador foram obedecidos.
2.2. Distribuição obrigatória dos Canais de TV comercial por radiodifusão (TV aberta)
Apresenta-se o argumento da inconstitucionalidade da regra que trata da distribuição obrigatória, pelas prestadoras do serviço de Lei da TV por assinatura, dos canais de televisão por radiodifusão (regras must-carry)9. Sustenta-se que esta regra viola o direito fundamental de propriedade e livre iniciativa de titularidade das empresas de televisão por radiodifusão. Se procedente este argumento, como conseqüência prática, as empresas de TV por assinatura ficam desobrigadas de carregar na programação os canais obrigatórios, entre os quais: os canais das estações de TV por radiodifusão comercial (TV aberta).
2.3. Cotas de conteúdo brasileiro na programação da TV por assinatura
Outro fundamento da ADI é a inconstitucionalidade da norma legal que determina as cotas de conteúdo brasileiro na programação dos serviços de TV por assinatura.10 Argumenta-se que esta regra é ofensiva aos princípios constitucionais da livre iniciativa, livre concorrência, ao direito do consumidor e direito de propriedade intelectual.
Por outro lado, a defesa do regime de cotas de conteúdo brasileiro na programação de TV paga (no mínimo, de três horas e trinta minutos semanais, dos conteúdos veiculados no horário nobre), tem como fundamentos o direito constitucional de acesso à cultura brasileira, como também do princípio constitucional da produção e programação da televisão, da promoção da cultura nacional e estímulo à produção independente.11 Além desta perspectiva, a questão é saber se o regime de cotas de conteúdo brasileiro na programação da TV paga traz benefícios aos consumidores, criando-se mais opções de canais de televisão com conteúdos nacionais, ou traz inconveniências com o aumento dos custos das empresas; e, sucessivamente, o repasse para os preços das assinaturas dos serviços.12
2.4. Regras transição do regime de outorgas por concessão para o regime de autorização administrativa
Questiona-se as regras de transição do regime antigo, referente aos atos de concessão e respectivos contratos das atuais prestadoras de TV a cabo13, para o regime novo de outorga por autorização administrativa dos serviços de comunicação audiovisual de acesso condicionado14. Argumenta-se que estas regras de transição violam o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos15, bem como o princípio da segurança jurídica.16 De fato, a transição do modelo antigo de concessão de serviço público para o novo regime privado de autorização administrativa demanda a interpretação do art. 21, XI, da Constituição, que trata da competência legislativa da União para disciplinar os serviços de telecomunicações, bem como o art. 175, da CF. Também, a opção legislativa do regime privado por autorização administrativa, para regular o serviço de TV por assinatura, exige considerações sobre a incidência ou não do princípio licitatório nas outorgas do serviço de TV por assinatura (serviço de acesso condicionado).17 Ao que parece, a qualificação do serviço de comunicação audiovisual de acesso condicionado, como serviço de telecomunicações de interesse coletivo, com a incidência do regime privado, torna desnecessária a exigência de licitação para a outorga do direito à prestação do serviço de acesso condicionado.
Outra questão é a regra de adaptação obrigatória das empresas prestadoras dos serviços de TV por assinatura aos termos da Lei n. 12.485/2011. Segundo a lei, no art. 37, §7º, as renovações e transferências de outorgas, de controle, renovações de autorização do direito de uso de radiofrequências, alterações na composição societária da prestadora ou demais alterações de instrumentos contratuais referentes aos serviços de TV a cabo, Serviços de Distribuição de Canais Multiponto Multicanal – MMDS e do Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por assinatura via Satélite (DTH) e do Serviço Especial de Televisão por assinatura (TVA), devem ser adaptadas às regras do novo regime do Serviço de Acesso Condicionado (SEAC). Argumenta-se que esta regra de mudança do regime jurídico de prestação do serviço de TV por assinatura tem impacto no regime de outorga, bem como nos contratos firmados entre as empresas e o poder concedente. Haveria ofensa às garantias constitucionais da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito e a proteção à confiança legítima. Ademais, argumenta-se que o dispositivo legal impede modificações societárias nas empresas prestadoras dos serviços de TV por assinatura. De fato, a regulação federal sobre a matéria, na forma da Lei em análise, tem impacto restritivo sobre os contratos privados das empresas de TV por assinatura. O STF verificará a constitucionalidade ou não desta regra da Lei n. 12.485/2011, com o apontamento de sua compatibilidade ou não com o texto constitucional.
Também, apresenta-se a impugnação à regra de vedação à renovação da outorga para a prestação do serviço de TVA e MMDS, por radiofrequência, após o prazo de encerramento das licenças em vigor.18 A inconstitucionalidade da regra legal decorreria da violação à proteção à confiança legítima, segurança jurídica e cláusula do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos.
Ainda quanto à impugnação das regras de transição, discute-se a inconstitucionalidade da regra que afasta a compensação financeira às prestadoras dos serviços de TV a cabo, dos serviços de distribuição de canais multiponto multicanal (MMDS) e do serviço de televisão por satélite (DTH), na hipótese de adaptação das outorgas de serviços à nova lei. Portanto, está em debate no STF, saber se esta regra legal viola o princípio da proteção à confiança (segurança jurídica) e a garantia do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos. Neste ponto, cumpre esclarecer que, embora não se desconheça a jurisprudência do STF no sentido da inexistência do direito adquirido diante da mudança de regime jurídico da prestação de serviços, algumas ressalvas devem ser efetuadas em relação ao art. 37, §5º, da Lei n. 12.485/2011. Ao que parece, esta proibição legal de compensação financeira merece uma interpretação adequada ao texto constitucional, sob pena de arbítrio legislativo contra os agentes econômicos.
2.5. Competência da Ancine para regular e fiscalizar serviços de empacotamento e programação dos canais de televisão
Outra questão apresentada refere-se à competência da Ancine para regular e fiscalizar os serviços de empacotamento e programação.20 A alegação é no sentido da ofensa ao direito à liberdade de expressão e de comunicação social em relação às empresas que atuam nestes segmentos econômicos.21
2.6. Restrições à Publicidade em Canais Comunitários
Aponta-se, ainda, a inconstitucionalidade da regra que disciplina a exploração da publicidade por canais comunitários, com a vedação da veiculação remunerada de anúncios e outras práticas que configurem comercialização de seus intervalos, bem como transmissão de publicidade comercial.22 Sustenta-se que a Lei neste aspecto é ofensiva às garantias constitucionais da liberdade de expressão e de comunicação. Aqui, é importante destacar que o regime de publicidade comercial das empresas de TV por assinatura é diferente do regime de publicidade dos canais comunitários.23 A própria natureza do canal de TV comunitária é um fator impeditivo à realização de publicidade comercial, algo inerente aos canais de TVs comerciais. Sobre esta regra de restrição à publicidade comercial nos canais comunitários, ao que parece, o STF deve se pronunciar sobre a constitucionalidade deste limite legal, se superada a preliminar quanto à legitimidade da entidade que propos a ADI.
3. Pareceres Advocacia Geral da União e do Ministério Público Federal
Os pareceres da Advocacia Geral da União e do Ministério Público Federal entenderam que a Lei n. 12.485/2011 não é ofensiva às normas constitucionais impugnados, razão pela qual se manifestaram no sentido da improcedência das ações declaratórias de inconstitucionalidade.
4. Constitucionalidade da Lei da TV por assinatura ou a sua Inconstitucionalidade Parcial: as possíveis decisões do STF
Em conclusão, estão em debate nas ADIs pautadas para julgamento no STF, importantes questões sobre a constitucionalidade da Lei da TV por assinatura: i) restrições legislativas à propriedade cruzada e à propriedade vertical das empresas de telecomunições e empresas concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens; ii) distribuição obrigatória dos canais de TV comercial por radiodifusão (TV aberta); iii) cotas de conteúdo brasileiro na programação da TV por assinatura; iv) regras de transição do regime de outorgas por concessão para o modelo de autorização administrativa; v) competência da Ancine para regular e fiscalizar serviços de empacotamento e programação dos canais de televisão; vi) restrições à publicidade em canais de televisão comunitários, dentre outras.
Diante do Marco Regulatório da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado, em julgamento a ofensa às garantias constitucionais: i) livre iniciativa e livre concorrência; ii) defesa do consumidor; iii) liberdade de expressão e liberdade de comunicação; iv) proporcionalidade e segurança jurídica; v) equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos; vi) princípio licitatório; vii) competência legislativa da União para legislar sobre os serviços de telecomunicações; viii) tratamento constitucional dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, entre outros; ix) princípios da produção e programação das emissoras de televisão.
Além da evidente perspectiva jurídica, estas questões constitucionais sobre a Lei n. 12.485/2011 apresentam relevância econômica, pois afetam diretamente o controle das estruturas de redes nos mercados de telecomunicações e de radiodifusão; a produção e a programação de conteúdos audiovisuais, bem como os atos de outorga e os contratos privados dos agentes econômicos que atuam no segmento da comunicação audiovisual de acesso condicionado.
Igualmente, a decisão do STF sobre a constitucionalidade ou não dos referidos dispositivos da Lei da TV por assinatura repercute no segmento das empresas de TV por assinatura: produtores, empacotadores, programadores e distribuidores); e, direta ou indiretamente, no segmento da TV por radiodifusão.
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1 Cf. ADI n. 4679, proposta pelo Partido Democratas (DEM), ADI n. 4756, da Associação Brasileira de Radiodifusores (ABRA), a ADI n. 4747, da NEOTV e a ADI n. 4923, da Associação das TVs em UHF, e a ADI n. 4703, da Associação dos Canais Comunitários. Pauta de julgamento no STF prevista para 24 de junho de 2015. Cada uma das ações declaratórias de inconstitucionalidade tem argumentos e pedidos diversos. No presente texto, os argumentos de todas as ADIs são analisados em conjunto, de modo sintético.
2 Sobre o tema do regime da TV por assinatura, ver SCORSIM. Ericson Meister. Direito à informação e serviços de televisão. In Direito constitucional brasileiro (Coordenação Clèmerson Merlin Clève). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 475-479.
3 Especificamente, em relação às atividades de programação e empacotamento é adotado um regime de credenciamento perante a Ancine, conforme determina o art. 9º, parágrafo único da Lei n. 12.485/2011.
A título histórico, quanto ao regime anterior da TV por assinatura, havia a Lei n. 8.977/1995, que disciplinava o serviço de TV a cabo. O serviço de TV por assinatura, por satélite, era regido apenas por decreto. Haviam tratamentos normativos com obrigações diferentes, uma para a TV a cabo, outro para a TV por satélite. Atualmente, a Lei n. 12.485/2011 aprova regime único para os serviços de TV por assinatura, independentemente da plataforma tecnológica utilizada para a distribuição dos canais de programação de televisão.
4 As empresas de televisão por radiodifusão do setor privado estão submetidas à Lei n. 4.117/1962. Por sua vez, a empresa pública (Empresa Brasil de Comunicação), encarregada da prestação dos serviços de radiodifusão pública do Poder Executivo e de suas entidades, está sob o regime da Lei n. 11.652/2008. A distinção entre as diferentes espécies de serviço de televisão por radiodifusão, decorre do princípio constitucional da complementaridade dos três sistemas de radiodifusão: o privado, o público e estatal, conforme estabelece o art. 223, da Constituição. Sobre o tema, ver: SCORSIM, Ericson Meister. TV Digital e Comunicação Social: aspectos regulatórios. TVs pública, estatal e privada. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2008.
5 Cf. art. 2º, inc. XXIII, da Lei n. 12.485/2011.
6 A própria Lei n. 12.485/2011 expressamente dispõe sobre sua não incidência sobre os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, ressalvados os casos previstos na lei que faça menção específica à radiodifusão.
Cf. Lei n. 4.117/1962. O serviço de televisão por radiodifusão do setor privado é aplicado o regime da concessão de serviço público. Trata-se de um regime de concessão especial, com regras e princípios peculiares, conforme determina a a legislação aplicável à espécie.
7 A infraestrutura de rede de telecomunicações do serviço de TV por assinatura é integrada por cabos, fibras óticas, antenas, satélites, postes, etc. Esta infraestrutura rede de telecomunicações está conectada à rede interna de telecomunicações, presentes nos domílios dos assinantes.
8 Cf. Arts. 5º e 6º, da Lei n. 12.485/2011. Esta Lei, no art. 6º, dispõe que as empresas de telecomunicações não poderão, com a finalidade de produzir conteúdo audiovisual para sua veiculação no serviço de acesso condicionado ou no serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens: i) adquirir ou financiar a aquisição de direitos de exploração de imagens de eventos de interesse nacional; e nacionais; ii) contratar talentos artísticos nacionais de qualquer natureza, inclusive direitos sobre obras de autores nacionais. No parágrafo único do art. 6º, preceitua que estas restrições não se aplicam quando a aquisição ou contratação se destinar exclusivamente à produção de peças publicitárias.
9 Sobre o tema da distribuição obrigatória de canais de televisão por radiodifusão comerciais, públicos e estatais, pelas empresas de TV por assinatura, ver SCORSIM. Ericson. Análise dos serviços de distribuição dos canais de programação obrigatórios e as implicações nos setor de radiodifusão. Revista de Direito das Comunicações. vol. 5, janeiro-junho de 2012, pps. 65-96. Para além da obrigação quanto à distribuição dos canais da televisão por radiodifusão do setor, a Lei n. 12.485/2011 obriga às prestadoras do serviço de TV por assinatura a distribuírem canais públicos e estatais, como é o caso da TV Justiça, TV Senado, TV Câmara, entre outros canais de televisão relevantes.
10 Cf. Arts. 16, 17 e 18, da Lei n. 12.485/2011.
11 Cf. Art. 221, inc. II e III, da Constituição. Sobre esta questão da extensão dos princípios da produção e programação da televisão, aos serviços de TV por assinatura, ainda que, na perspectiva anterior à Lei n. 12.485/2011, ver: SCORSIM, Ericson. TV Digital e Comunicação Social. Aspectos regulatórios. TVs pública, estatal e privada. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2008, p. 350.
12 Em outra oportunidade, escrevi:
“As restrições à liberdade de programação na hipótese dos serviços de televisão por assinatura podem ser fundamentadas nos princípios da promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetiva sua divulgação, e nos direitos de acesso às fontes da cultura nacional. Também o direito à informação do público brasileiro é importante referência quanto à formulação de uma política regulatória que preveja este regime de cotas na televisão por assinatura”. In Direito à informação e serviços de televisão. In Direito constitucional brasileiro (Coordenação Clèmerson Merlin Clève). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 479.
13 A Lei n. 8.977/1995, revogada pela Lei n. 12.485/2011, disciplinava apenas o regime do serviço de TV a cabo. No regime regulatório anterior, na forma da Lei 8.977/1995, o legislador adotou a outorga do serviço de TV a cabo, mediante o instituto da concessão. Defendi há tempos a visão crítica à regulação efetuada pela revogada Lei n. 8.997/1995, a partir do regime da concessão aos serviços de TV a cabo. Sobre o tema, Regime jurídico do serviço de televisão a cabo. CF. Dissertação de Mestrado apresentada na Faculdade de Direito da UFPR, 2002, trabalho não publicado. Portanto, a escolha legislativa pelo regime privado, no exercício da discricionariedade pelo legislador, para regular os serviços de TV por assinatura é adequada à própria natureza da atividade econômica regulada. Também, neste aspecto, o regime privado no âmbito da TV por assinatura é adequado à Constituição de 1988. O legislador, no exercício da discrionariedade legislativa, define, a partir da Constituição, o regime regulatório do serviço de TV por assinatura, respeitando-se, evidentemente, as garantias, direitos e liberdades fundamentais, protegidos pela própria Constituição.
14 Cf. Art. 37, §1º, §5º, §6º e §7º, da Lei n. 12.485/2011.
15 Cf. Art. 37, inc. XXI, da CF.
16 Cf. Art. 5º, inc. XXXVI, da CF.
17 Cf. Art. 175, da CF.
18 Cf. Art. 37, §11º, da Lei n. 12.485/2011.
19 Cf. Art. 37, §5º, da Lei n. 12.485/2011.
20 Por outro lado, cumpre esclarecer que a Anatel tem competência para regular aspectos dos serviços de distribuição do serviço de TV por assinatura, conforme determina o art. 29, parágrafo único, da Lei n. 12.485/2011.
21 Cf. Arts. 5º, inc. IX, e 220, da Constituição.
22 Esta questão é apresentada pela Associação Brasileira de Canais Comunitários (ABCCOM), na ADI n . 4703. O fundamento principal desta ADI é a impugnação ao art. 32, §5º, da Lei n. 12.485/2011, por inconstitucionalidade diante dos arts. 220 e 221 ,inc. II e III, da Constituição.
23 Segundo a Lei n. 12.485/2011: “Art. 24. O tempo máximo destinado à publicidade comercial em cada canal de programação deverá ser igual ao limite estabelecido para o serviço de radiodifusão de sons e imagens”. No parágrafo único deste artigo, diz-se que o artigo não se aplica aos canais de que trata o art. 32 da lei e os canais exclusivos de publicidade comercial, de vendas e de infomerciais.
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*Ericson Scorsim é advogado, sócio fundador do Escritório Meister Scorsim Advocacia.