Diz-se que a arbitragem é tão boa quanto forem bons os árbitros. Há também um certo consenso de que uma das vantagens da arbitragem residiria na possibilidade de escolher os julgadores mais apropriados para o caso concreto. Mas, a bem da verdade, a parte não tem tanto controle sobre a definição dos membros do painel arbitral quanto possa parecer, pois não selecionam o árbitro da contraparte, nem eventual presidente (normalmente indicado pelos coárbitros ou pela instituição). Daí pode surgir desconforto sobre a independência, imparcialidade ou mesmo qualificação do árbitro escolhido por outrem, especialmente o coárbitro indicado pela contraparte. O resultado é que o Brasil figura como um dos recordistas mundiais em impugnações de árbitros. Algumas vezes por conta de nossa cultura de litigar por tudo, outras para se ganhar tempo, mas em diversas ocasiões com certa razão. Afinal, o árbitro deve ter a confiança das partes, mas há casos em que a desconfiança justifica-se.
Cabe esclarecer, primeiramente, que o árbitro pode ser indicado pela parte, mas não se tornar "árbitro da parte", devendo se manter independente e imparcial. Não existe qualquer dever desse coárbitro com a parte que o indicou, o que se trata de mito infundado. Por óbvio há muitas vezes um jogo de xadrez pela parte na seleção dos árbitros, escolhando-se alguém que, pelo perfil e/ou produção acadêmica, tenderia a favor da sua posição. Mas nunca se pode ultrapassar a linha da independência e imparcialidade. Até porque, como ensina mestre Jorge Benjor, "se o malandro soubesse como é bom ser honesto, seria por malandragem". O membro claramente parcial em painel de três membros provavelmente não influenciará os demais e se tornará o "árbitro do vinho", que só terá voz na hora de pedir a bebida do jantar.
Uma medida comum em tentativa de controle da qualidade dos árbitros é a formação de listas pelas instituiçoes arbitrais, sejam fechadas (só dentro das quais se pode indicar membros do painel ou o presidente), sejam abertas (admitindo julgadores de fora). Trata-se de solução insatisfatória, pois incita a politicagem e tende a formar "clubes" de árbitros constantes desse rol, que passam a deter muito poder. Além disso, inibe o surgimento de novos árbitros. Tanta reclamação resultou em proibição na reforma da Lei de Arbitragem a listas fechadas. Já as listas abertas são um mal muitas vezes necessário, à luz da minha experiência dentro de algumas instituiçoes arbitrais, pois frequentemente partes menos experientes pedem à câmara sugestões de possíveis árbitros.
Não há uma solução mágica para vacinar os procedimentos contra árbitros que não satisfazem os requisitos de independência, imparcialidade ou disponibilidade. Mas algumas medidas menos radicais podem ser adotadas para mitigar essa questão, tais como:
a) questionários mais completos das instituições sobre esclarecimentos dos árbitros relativos à independência e imparcialidade;
b) maior rigor pelas entidades nos julgamentos de impugnações de árbitros por falta de independência ou imparcialidade. Afinal, não basta o árbitro ser honesto, ele deve parecer honesto;
c) realização de pesquisas pelas entidades com as partes e seus advogados, de forma anônima, para se obter feed-back dos árbitros, inclusive quanto a sua postura de imparcialidade e independência, evitando-se a nomeação pelas entidades de árbitros mal avaliados;
d) consulta prévia às partes, com rol de potenciais nomes, concedendo-lhes direito de veto, sempre que os coárbitros ou a instituição tenha que nomear árbitros; e
e) em situações mais extremas, nas quais não haja muita confiança entre as partes, adoção de modos alternativos de escolha do painel, como o método "Vetulli", mediante o qual cada parte apresenta uma lista de três candidatos a árbitro e a contraparte seleciona um deles, ficando esses árbitros responsáveis pela escolha do terceiro.
Há quem defenda que a desconfiança sobre independência e imparcialidade de árbitro só acabará quando a instituição passar a nomear todos os membros do painel. Discordo. Precisamos ir na direção oposta e ouvir mais as partes, para conferir maior legitimidade à arbitragem.
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*Joaquim de Paiva Muniz é sócio do escritório Trench, Rossi e Watanabe Advogados.