A produção e a comercialização de combustíveis disciplinam-se como atividades econômicas estratégicas, porquanto importantes vetores da força motriz impulsionadora do desenvolvimento do país.
Por tal caráter estratégico, a matéria alusiva à agroindústria do açúcar e do álcool, inclusive quanto aos contingentes a serem absorvidos pelo mercado interno e às parcelas destinadas à exportação, encontrou regramento jurídico-positivo na lei 4.870, de 1º de dezembro de 1965, que, traçando as diretrizes e preceitos gerais, atribuiu competência administrativa e regulamentar ao Instituto do Açúcar e do Álcool – IAA (extinta autarquia pública Federal) para a definição de tais contingentes.
Nesses moldes, o governo Federal, por meio do extinto Instituto do Açúcar e do Álcool, definia, nos ditos “Planos Anuais de Safra”, os contingentes da produção açucareira para abastecimento do mercado interno e, a partir da fixação de tais contingentes, as parcelas suscetíveis de exportação, modulando, assim, a produção das usinas e comercialização dos derivados do açúcar, de conformidade com as cotas a elas atribuídas, atendido o limite global da produção açucareira no País. Tal atribuição passou a ser, com o advento das leis 9.478/97 e 9.847/99, de competência da ANP – Agência Nacional de Petróleo.
Por sua vez, o artigo 37, caput, da CF, impõe a todas as entidades, órgãos e agentes da Administração Pública (Direta e Indireta) atuação pautada pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Especificamente o princípio da legalidade impõe a todos os entes, órgãos e agentes estatais conduta governamental e regulatória adstrita às medidas previstas em LEI, sendo certo, portanto, que nenhuma restrição, submissão ou penalidade pode ser aplicada pelo poder público sem contar com expressa previsão em LEI, aqui tomada em seu conceito formal e material.
Dentro dessa ambiência, o poder-dever de regulação atribuído constitucional e legalmente à ANP somente se pode exercer nos limites do que atenda aos cânones eleitos pela CF e, sob sua égide, ao arcabouço de submissões e penalidades previstas em LEI, sintonizadas com os escopos também constitucional e legalmente definidos para o desenvolvimento da atividade econômica regulada pela agência estatal.
A ANP editou a resolução 67, datada de 9/12/11, para tratar as definições para fins de aquisição de etanol anidro combustível, regulando em seu art. 10, a situação do produtor de etanol anidro, assim estabelecendo:
Da Comercialização e do Estoque de Etanol Anidro pelo Produtor de Etanol Anidro, pela Cooperativa de Produtores de Etanol e pela Empresa Comercializadora
Art. 10. O produtor de etanol anidro, a cooperativa de produtores de etanol ou a empresa comercializadora deverá possuir, em 31 de janeiro e em 31 de março, de cada ano subsequente (ano Y+1), estoque próprio em volume compatível com, no mínimo, 25 % (vinte e cinco por cento) e 8% (oito por cento), respectivamente, de sua comercialização de etanol anidro combustível com o distribuidor de combustíveis líquidos automotivos, no ano civil anterior (ano Y-1), considerando o percentual de mistura obrigatória vigente, observado o disposto no Anexo III desta Resolução.
§ 1º Caso o produtor de etanol anidro, a cooperativa de produtores de etanol ou a empresa comercializadora contrate no ano de referência (ano Y), com distribuidor, no mínimo, 90% (noventa por cento) do volume de etanol anidro combustível comercializado no ano civil anterior (ano Y-1), comprovado por meio de contratos homologados pela ANP, observadas as disposições constantes dos §§ 11 e 12 do art. 3º e o percentual de mistura obrigatória vigente, os referidos fornecedores:
i) ficarão dispensados, em 31 de janeiro do ano subsequente (ano Y+1), da comprovação de estoque próprio em volume compatível com, no mínimo, 25% (vinte cinco por cento) de sua comercialização de etanol anidro combustível, com distribuidor, no ano civil anterior (ano Y-1); e
ii) deverão possuir, em 31 de março do ano subsequente (ano Y+1), estoque próprio em volume compatível com, no mínimo, 8% (oito por cento) de sua comercialização de etanol anidro combustível, no ano civil anterior (ano Y-1), com distribuidor.
§ 2º O produtor de etanol anidro, a cooperativa de produtores de etanol ou a empresa comercializadora deverão protocolizar cópia autenticada do extrato do contrato para homologação por parte da ANP, para fins de cumprimento da regra do § 1º, até o dia 1º de setembro do ano vigente (ano Y), contendo, no mínimo, as informações descritas no § 1º do art. 3º, sendo que o extrato de contrato deverá ter início de vigência, no máximo, em 1º de julho do ano vigente (ano Y), e término de vigência em 30 de abril do ano subsequente (ano Y+1).
§ 3º No caso de produtor de etanol anidro, de cooperativa de produtores de etanol ou de empresa comercializadora que possua mais de uma filial que comercialize etanol anidro combustível com distribuidor, o cálculo da participação de mercado nacional de que trata o parágrafo anterior será o resultante do somatório do volume comercializado pela pessoa jurídica, ou seja pela matriz e sua(s) filial(is).
§ 4º O contrato poderá ser firmado com a matriz do produtor de etanol anidro, da cooperativa de produtores de etanol ou da empresa comercializadora autorizado pela ANP.
§ 5º No caso de produtor de etanol associado à cooperativa de produtores desse produto ou que possua mais de uma filial produtora de etanol, a comprovação de estoque de que tratam o caput e o § 1º deste artigo poderá ser realizada pela referida cooperativa ou pela matriz da empresa produtora, podendo o produto estar armazenado em instalações de terceiros.
§ 6º No caso de empresa comercializadora, a comprovação de estoque de que trata o caput e o § 1º deste artigo poderá ser realizada pela pessoa jurídica, ou seja, pela matriz e sua(s) filial(is), podendo o produto estar armazenado em instalações de terceiros.
§ 7º Os estoques serão aferidos de acordo com as informações disponibilizadas pelo "Demonstrativo de Produção e Movimentação de Produtos - DPMP", nos termos da Resolução ANP nº 17, de 31 de agosto de 2004, ou outro sistema eletrônico disponibilizado pela ANP, não considerando os estoques de terceiros, a fim de garantir o suprimento desse produto no período de entressafra da cana- de- açúcar.
§ 8º O produtor de etanol anidro, a cooperativa de produtores de etanol ou a empresa comercializadora produtor de etanol anidro deverá informar à ANP, imediatamente, por meio de ofício, qualquer rescisão ou alteração de contrato de fornecimento de etanol anidro combustível com o distribuidor, nos termos desta Resolução, independentemente da motivação que conduziu à rescisão.
§ 9º Em caso de rescisão contratual ou alteração referente à redução do volume contratado e homologado pela ANP, deverá ser encaminhado novo extrato de contrato, para fins de homologação pela ANP, sob pena de aplicação do caput deste artigo, observado os seguintes casos:
I - No caso de rescisão por parte do produtor de etanol anidro, da cooperativa de produtores de etanol ou da empresa comercializadora, este deverá protocolizar novo extrato de contrato, no prazo máximo de 30 (trinta) dias a contar da efetivação do ato.
II - No caso rescisão de por parte do distribuidor, o produtor de etanol anidro, a cooperativa de produtores de etanol ou a empresa comercializadora deverá protocolizar novo extrato de contrato, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias a contar da efetivação do ato.
§ 10. Caso haja, após a homologação por parte da ANP dos contratos de fornecimento, alteração do percentual de mistura obrigatória de etanol anidro combustível para a formulação de gasolina C, os produtores de etanol anidro, as cooperativas de produtores de etanol ou as empresas comercializadoras poderão renegociar os referidos contratos, no mesmo percentual de redução para os meses restantes até o término de vigência do contrato, sem necessidade de homologação por parte da ANP.
§ 11. Em função de eventual aumento do percentual de mistura, a ANP poderá dispensar o produtor de etanol anidro, a cooperativa de produtores de etanol ou a empresa comercializadora da celebração de novos contratos de fornecimento de etanol anidro necessários ao cumprimento do estabelecido no § 1º desde que comprovem à ANP no prazo de 20 (vinte) dias contados a partir da publicação da decisão do aumento do percentual de mistura vigente que não dispõe de volumes excedentes para tal sem prejuízo dos volumes de estoque necessários em 31 de março do ano subseqüente (ano Y+1). A comprovação será feita somente por meio da apresentação de extratos de contrato de fornecimento à indústria química ou contratos de exportação celebrados antes da publicação da decisão do aumento do percentual de mistura.
§ 12. A ANP poderá, de forma motivada pelo produtor de etanol anidro, pela cooperativa de produtores de etanol ou pela empresa comercializadora, em função do rendimento da safra, de caso fortuito, de força maior ou de problemas operacionais do produtor, homologar volumes de etanol anidro combustível inferiores aos previstos no caput e § 1º deste artigo.
Constata-se da dicção legal que o produtor de etanol anidro, a cooperativa de produtores de etanol ou a empresa comercializadora deverá possuir, em 31 de janeiro, de cada ano subsequente (ano Y+1), estoque próprio em volume compatível com, no mínimo, 25%, de sua comercialização de etanol anidro combustível com o distribuidor de combustíveis líquidos automotivos, no ano civil anterior (ano Y-1), considerando o percentual de mistura obrigatória vigente, observado o disposto no Anexo III desta Resolução.
O Anexo III da resolução ANP 67/11 apresenta a reprodução gráfica da determinação constante do art. 10, da referida Resolução, sem adentrar no percentual de mistura obrigatória vigente, senão vejamos:
O percentual obrigatório de adição de álcool etílico anidro combustível à gasolina é fixado, até o dia 15/03/15, pela portaria 105, de 28/02/13, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento que estabelece o indicador de 25% para a mistura.
A partir do dia 16/03/15, o percentual passa a ser de 27% na gasolina comum, conforme determina a resolução 01, de 4/03/15, do Conselho Interministerial do Açúcar e do Álcool (CIMA), publicada no Diário Oficial da União de 6/03/15.
A citada mudança da composição na mistura – álcool na gasolina - segundo o discurso do Governo Federal serve ao intuito de atender aos anseios da política energética brasileira, que prevê o estímulo à participação de fontes renováveis de energia, contribuindo para a ampliação da competitividade do setor do etanol no País.
O novo percentual de mistura deve ser observado para a gasolina comum e a aditivada. No caso da gasolina premium, o percentual da mistura deve permanecer inalterado em 25%.
O setor aguarda o impacto positivo da medida já que o governo brasileiro, depois de criar expectativas favoráveis à indústria do etanol, induzindo-a a investir fortemente, desviou-se das diretrizes estabelecidas nas normas em referência, afastando-se da atuação equilibrada no mercado de combustíveis, para criar situação de não atratividade do etanol no mercado de consumo, ante o preço praticado para a gasolina e ante o emaranhado de restrições e constrições que vêm sendo impostas à indústria do etanol.
Fiquemos de olho na ETALINA!
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*Ana Carolina Borba Lessa Barbosa é advogada titular do Contencioso Cível Geral do escritório Martorelli Advogados. Mestre em Direito Processual Civil.