A aposentadoria especial é benefício previdenciário assegurado no plano constitucional, com natureza de direito (fundamental) social, integrando, assim, o sistema da Seguridade Social, em sua vertente contributiva.
Nesse sentido, nos termos do art. 201, § 1º, da CF, é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.
A lei 8.213/91, no art. 57, dispõe que a aposentadoria especial é devida, uma vez cumprida a carência exigida (180 contribuições mensais, conforme art. 15, inciso II, do mesmo diploma legal), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.
A concessão da aposentadoria especial depende de comprovação pelo segurado, perante o INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
Desse modo, o segurado deve comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
O art. 58 do mesmo diploma legal, por seu turno, prevê que a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão da aposentadoria especial, deve ser definida pelo Poder Executivo.
Tendo em vista o aspecto nitidamente técnico envolvido quanto ao tema, a lei remete a sua regulamentação à esfera jurídico-normativa de natureza administrativa.
Portanto, a relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do anexo IV do decreto 3.048/99, que aprovou o Regulamento da Previdência Social.
A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos deve ser feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos da legislação trabalhista (art. 58, § 1º, da lei 8.213/91).
Quanto ao tema em estudo, é importante salientar que do laudo técnico acima referido devem constar: informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância; recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo (art. 58, § 2º, da lei 8.213/91).
Ademais, a empresa deve elaborar e manter atualizado o chamado perfil profissiográfico, abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.
Considera-se perfil profissiográfico o documento com o histórico laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.
O trabalhador ou seu preposto terá acesso às informações prestadas pela empresa sobre o seu perfil profissiográfico, podendo inclusive solicitar a retificação de informações quando em desacordo com a realidade do ambiente de trabalho, conforme orientação estabelecida em ato do Ministro de Estado da Previdência Social (decreto 3.048/99, art. 68, §§ 9º e 10º).
Questiona-se, assim, se o fornecimento do equipamento de proteção individual ao empregado exclui, ou não, o direito do segurado ao recebimento da aposentadoria especial.
A respeito do tema, cabe registrar que a súmula 09 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais assim prevê: “Aposentadoria Especial. Equipamento de Proteção Individual. O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado” (DJ 05.11.2003).
O art. 166 da CLT dispõe que a empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados1.
A norma regulamentadora 6, do Ministério do Trabalho e Emprego, prevê que se considera Equipamento de Proteção Individual (EPI) “todo dispositivo ou produto, de uso individual utilizado pelo trabalhador, destinado à proteção de riscos suscetíveis de ameaçar a segurança e a saúde no trabalho” (item 6.1).
A preferência, na verdade, é quanto à adoção de medidas de ordem geral, inclusive com a adoção de equipamentos de proteção coletiva, com vistas à existência e manutenção do meio ambiente de trabalho salubre e seguro2.
Tanto é assim que o item 6.3 da mencionada NR nº 6 dispõe que a empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, EPI adequado ao risco, em perfeito estado de conservação e funcionamento, nas seguintes circunstâncias: a) sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes do trabalho ou de doenças profissionais e do trabalho; b) enquanto as medidas de proteção coletiva estiverem sendo implantadas; e, c) para atender a situações de emergência.
De todo modo, a eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorre: I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; II – com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância (art. 191 da CLT).
Isso é confirmado pela súmula 80 do TST, ao prever que “a eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional”.
Não é suficiente, entretanto, apenas o fornecimento do equipamento de proteção individual pelo empregador.
Efetivamente, segundo explicita a súmula 289 do TST, “o simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado”.
Considerando os parâmetros normativos aqui expostos, prevaleceu no STF o entendimento de que “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial” (Pleno, ARE nº 664.335, com repercussão geral reconhecida, Rel. Min. Luiz Fux, j. 04.12.2014) 3.
Trata-se de decisão que procurou interpretar, sistematicamente, as previsões legais incidentes sobre a aposentadoria especial, considerando, notadamente, os §§ 1º e 2º do art. 58, da lei 8.213/91, acima indicados, sobre a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, no qual devem constar: informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância; e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
Entretanto, deve-se reconhecer que, nesse aspecto em específico, a tese firmada, evidentemente, não é favorável aos segurados que postulam o recebimento do benefício previdenciário em questão.
Nota-se, por fim, que cada caso merece exame específico e cuidadoso, com o fim de se verificar o exercício, pelo segurado, de atividades com efetiva exposição a condições especiais, que não tenham sido eliminadas nem neutralizadas, as quais sejam consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Mesmo porque, ainda de acordo com o entendimento fixado pelo STF, “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria” (Pleno, ARE nº 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, j. 04.12.2014) 4.
Ou seja, não basta a declaração formal do empregador no mencionado documento, devendo prevalecer, como não poderia deixar de ser, a realidade concreta dos fatos, a respeito do trabalho em condições especiais.
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1 Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 1100-1101.
2 Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Meio ambiente do trabalho: direito, segurança e medicina do trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2014. p. 38-41.
3 Disponível em: <https://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=281259>.
4 Idem.
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*Gustavo Filipe Barbosa Garcia é Livre-Docente pela Faculdade de Direito da USP. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da USP. Especialista em Direito pela Universidad de Sevilla. Pós-Doutorado em Direito na Universidad da Sevilla. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Titular da Cadeira nº 27. Membro Pesquisador do IBDSCJ. Professor Universitário em Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Advogado e Consultor Jurídico. Foi juiz do Trabalho das 2ª, 8ª e 24ª regiões, Procurador do Trabalho do MPU e Auditor-Fiscal do Trabalho.