"Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever" (Ministra Nancy Andrighi)
Recentemente, a 2ª seção do STJ manteve (EResp 1159242), por maioria de votos, decisão de 2012 que obrigou um pai a pagar à sua filha uma indenização no valor de R$ 200 mil, em decorrência de abandono afetivo.
O ministro Marco Buzzi foi incisivo ao afirmar que: "Não se trata de uma impossível obrigação de amar, mas de um dever impostergável de cuidar."
Todavia, ao analisarem o recurso interposto pelo pai e entenderem pela ocorrência efetiva do dano moral, destacaram tratar-se de um caso excepcional.
Dessa forma, restou evidente que inexiste, ainda, um posicionamento pacífico acerca do tema.
De fato, a questão do abandono afetivo impõe uma discussão acerca da possibilidade ou não da reparação do dano moral causado, geralmente ao filho menor, em razão da atitude omissiva do pai no cumprimento dos encargos decorrentes do poder familiar.
Todavia, nossa jurisprudência tem considerado, ainda, a ocorrência do que se denominou "abandono afetivo inverso". Mas o que vem a ser abandono afetivo e abandono afetivo inverso?
O abandono afetivo nada mais é do que a atitude omissiva do pai no cumprimento dos deveres de ordem moral decorrentes do poder familiar, dentre os quais se destacam os deveres de prestar assistência moral, educação, atenção, carinho, afeto e orientação à prole.
Enquanto que o abandono afetivo inverso deve ser considerado como o abandono dos filhos em relação aos pais, tanto material (alimentos), quanto imaterial (cuidado, afeto, carinho). Nas palavras do desembargador Jones Figueirêdo Alves (PE), Diretor Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), "a inação de afeto ou, mais precisamente, a não permanência do cuidar, dos filhos para com os genitores, de regra idosos".1
Como bem se observa, o abandono afetivo diz respeito ao sentimento íntimo do indivíduo.
Pressupõe a ausência total de vínculos afetivos entre pais e filhos.
Suas consequências são danosas, tanto no aspecto psicológico, quanto jurídico.
A CF prevê o dever dos pais em assegurar aos seus filhos o direito à dignidade e à convivência familiar, obrigação essa reproduzida nos artigos 4º e 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
A Carta Magna estabelece, ainda, que "os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade" (artigo 229).
Nota-se que nossa Lei Maior fala em "dever"! Portanto, não se trata de simples faculdade. Logo, o seu descumprimento acarreta consequências no âmbito jurídico, especialmente, no campo da responsabilidade civil.
Há que se considerar que o abandono configura um ilícito, previsto em nosso ordenamento jurídico, uma vez que, conforme explicitado acima, se está diante de um "dever" de cuidado entre pais e filhos.
Dispõe o artigo 186 do CC: "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."
Devemos compreender que o afeto, via de regra, não pode ser considerado como um acessório no "dever" de cuidar, mas sim um elemento fundamental, de extrema relevância no desenvolvimento de uma pessoa e no seu bem estar.
É certo que estamos diante de uma responsabilidade civil estritamente subjetiva.
O dano moral, nesses casos, consiste na afetação dos direitos da personalidade da pessoa, gerando um abalo em sua tranquilidade psíquica. Logo, deve ser muito bem comprovado.
Partindo-se desse pressuposto, deparamo-nos com a problemática do quantum indenizatório cabível nessas situações, sendo certo que o legislador deixou essa questão ao livre arbítrio do juízo que, a partir da análise concreta do caso, calculará a extensão do dano causado.
Para se aferir o valor dessa indenização, além dessa análise criteriosa do caso, deve o Juízo levar em consideração diversos aspectos, tais como o grau de culpa do agente, suas ações e consequências perante a vítima.
Muito embora seja compreensível que o afeto não possa ser reconstituído com o pagamento da indenização, eis que não é passível de quantificação, vale o escopo de "reparação de um dano, de fato, suportado com prejuízos na formação da personalidade e identidade da criança".2
Diversos doutrinadores defendem a perda do pátrio poder como penalidade em caso de abandono afetivo, além da indenização.
Aplicar-se-ia tal medida àquelas situações em que o genitor possuísse sérios desajustes em sua conduta social, associados ao abandono não só afetivo. Em tais hipóteses, inequívoca a existência do dano causado à criança. Então, caberia ao julgador protegê-la, decretando a completa incapacidade daqueles pais de manter alguém sob os seus cuidados.
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Fontes:
1- "Abandono afetivo inverso pode gerar indenização" – IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família). Disponível em https://www.ibdfam.org.br/noticias/5086/+Abandono+afetivo+inverso+pode+gerar+indeniza%C3%A7%C3%A3o. Acesso em 13 de novembro de 2014.
2 – “A precificação do abandono afetivo – As consequências jurídicas à luz do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça” – Eddla Karina Gomes Pereira. Disponível em: https://revistavisaojuridica.uol.com.br/advogados-leis-jurisprudencia/75/a-precificacao-do-abandono-afetivo-as-consequencias-juridicas-a-263287-1.asp. Acesso em 13 de novembro de 2014.
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