A Câmara dos Deputados aprovou recentemente sua versão de texto para o projeto de Código de Processo Civil (“Novo CPC”). Embora as discussões públicas tenham priorizado novidades tais como a consolidação e vinculação formais aos precedentes judiciais e o incidente de resolução de demandas repetitivas, aqueles que acompanharam a tramitação do projeto constataram que o tema que mais sofreu alterações ao longo do processo legislativo, em uma intensa disputa de opiniões, foi uma discussão que é tão antiga quanto a moderna ciência processual: a proposta de estender a coisa julgada sobre as questões prejudiciais resolvidas incidentalmente pelo juiz na fundamentação da sentença. Após idas e vindas, o texto finalmente aprovado traz, nos §§ 1º e 2º do art. 514, a previsão de que também terá “força de lei” a resolução de “questão prejudicial, decidida expressa e incidentalmente no processo”, se dessa resolução depender o julgamento do mérito; a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; e o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal. Esse efeito é afastado em procedimentos especiais nos quais haja “restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial”1.
Mas enfim, qual a importância da coisa julgada, e por que tanta celeuma em torno de sua delimitação? Colocando as polêmicas teóricas de lado, as razões mais importantes são eminentemente práticas. Pois ao fim de todo processo, é necessário que o cidadão que dele fez parte possa fazer um balanço do quanto se ganhou e do quanto se perdeu. É a partir desse conhecimento que se fincarão as bases para que os sujeitos que litigaram decidam em que termos irão retomar suas relações comerciais, administrativas e familiares, estabelecendo novas negociações e entendimentos para que a vida possa seguir seu curso regular. Antes mesmo disso, os cálculos que as partes projetam a partir do cenário de uma demanda, ainda em curso, são determinantes para a decisão sobre comporem ou não seus interesses de forma amigável. Em linhas gerais, e sob a perspectiva ora analisada, é a essa necessidade de estabilidade para planejar o futuro que os processualistas costumam remeter quando utilizam a locução “segurança jurídica”. Assim, a clareza dos limites da coisa julgada deve ser entendida como um instrumento de que se vale a lei processual para atingir o objetivo de efetiva pacificação do litígio. Ela opera por meio da estabilização das expectativas: ainda que discordem das razões da sentença, a vedação a novas discussões acerca da decisão tende a induzir as partes a aceitá-la. As incertezas nesse campo, em contraste, trazem dentro de si a semente de novas disputas, e o risco de que o conflito venha a renascer em um processo futuro.
A doutrina processual tem tradicionalmente defendido a adoção de técnicas restritivas na fixação da estabilidade do julgado, que fica circunscrita ao dispositivo da decisão que decide o mérito da causa. Essa é a opção do Código de Processo Civil vigente, que se preocupa em evitar o conflito prático entre julgados, tolerando que a motivação de sucessivas decisões, a respeito de diferentes pedidos, possa ser incompatível no plano lógico. Sob outra perspectiva, todavia, é amplamente aceito que a harmonia de decisões, embora secundário em relação à legalidade, é um importante fator de legitimação da jurisdição civil. Por isso, parte dos estudiosos entende que ampliar os vínculos da coisa julgada para a motivação da sentença, em especial para as questões prejudiciais, pode proporcionar mais harmonia e prevenir o surgimento de processos que de outra maneira seriam levados a juízo no médio ou longo prazo.
Se fizermos uma comparação, concluiremos que a corrente restritiva é reducionista e propugna um modelo mais simples de processo, ainda que à custa de determinadas contradições no plano da justificação das decisões. Ela parte do pressuposto de que essas contradições são, de qualquer modo, inevitáveis, razão pela qual todo projeto de estender a coisa julgada aos fundamentos da sentença deveria ser abandonado. Mais ambiciosa, embora reconhecedora das dificuldades, a alternativa ampliativa exige a adoção de arranjos mais complexos, que mitiguem as possibilidades de surpresa para as partes. Em trabalhos científicos, a doutrina cumpriu o papel de criar minuciosos detalhamentos para a definição de que tipo de questões prejudiciais podem vir a se tornar protegidas pela coisa julgada de maneira compatível com a cláusula do devido processo legal. A ser levada para a lei, a proposta exige um correspondente detalhamento no direito positivo, de maneira a que a busca de ampliação da legitimidade da jurisdição não comprometa a efetividade da função pacificadora do processo, que depende muito da segurança sobre o que foi julgado de maneira definitiva.
Neste ponto, o anteprojeto se divorciou dessa receita ideal. E foi assim que a versão original do Senado incorporou a proposta de incluir na coisa julgada as prejudiciais resolvidas na fundamentação da sentença, ainda de maneira inicialmente lacônica, sem que se tenha previsto maiores formalidades destinadas a proporcionar certeza sobre os contornos de sua indiscutibilidade futura. A insegurança gerada por essa extensão indiscriminada foi percebida durante o processo legislativo, e a redação aprovada pela Câmara incorporou algumas importantes emendas voltadas ao propósito de mitigar o perigo da incerteza. Foi nesse contexto que o texto passou a estabelecer de maneira mais específica uma definição do conceito de questão prejudicial, de maneira a evitar que simples premissas lógicas de raciocínio fossem alçadas à categoria de questões interditadas à discussão em um eventual processo futuro. E foi também a partir da mesma preocupação que a extensão foi condicionada a que o juiz fosse competente para conhecer das duas questões, principal e subordinada, de modo a se evitar que a regra trouxesse prejuízo à especialização material estabelecida pelas regras de competência, ou mesmo que eventual declaração incidental de inconstitucionalidade em ação civil pública pudesse adquirir efeitos equivalentes aos da ação direta de competência do Supremo Tribunal Federal. Foram inegáveis aperfeiçoamentos.
Mas, em que pesem esses esforços, com toda a vênia devida a nossos representantes no Congresso Nacional e aos notáveis processualistas que, com elevado espírito de civismo, vêm contribuindo para o aperfeiçoamento da lei por meio do trabalho de assessoria técnica, o texto ainda pode ser bastante aperfeiçoado nesse estágio final de sua tramitação. O maior problema talvez seja o caráter excessivamente fluído das formalidades com as quais o legislador cercou, até agora, a extensão da imutabilidade da sentença. Dizer apenas que a questão deve ser “decidida expressa e incidentalmente” e antecedida de “contraditório prévio e efetivo” é muito pouco para que se evitem as interpretações divergentes e as indesejáveis surpresas na prática do foro. Seria importante que o projeto contivesse, alternativa ou cumulativamente, a previsão de formalização da controvérsia e da decisão sobre a questão prejudicial que se tornará vinculante para o futuro.
Essa importância se percebe ao ilustrarmos alguns pontos de indefinição permitidos pela fórmula atual. Por exemplo: quando condicionamos a inclusão da prejudicial no campo de questões estáveis a partir do trânsito em julgado ao “contraditório prévio e efetivo”, estamos exigindo que a parte interessada atravesse uma petição nos autos, ainda que isso seja feito no curso do processo? Essa expressão traz implícita a necessidade de assinalação de prazo para resposta específica, com advertência quanto aos potenciais efeitos do silêncio, como é de regra com a citação? As perguntas não são de nenhuma maneira desarrazoadas, pois tradicionalmente se entende que essas formalidades estão estreitamente ligadas ao devido processo legal. A serem respondidas afirmativamente essas indagações, porém, talvez estejamos bem próximos de uma ação declaratória incidental que não ousa mais dizer seu nome... A se sustentar que não, devemos assumir um entendimento mais flexível do que sejam as garantias com que contamos no processo civil, mas o silêncio do legislador fará com que o alcance da concessão varie de acordo com as percepções subjetivas de cada intérprete. Por isso seria muito desejável que se exigisse a indicação expressa da questão prejudicial como ponto controvertido, no saneamento ou em momento posterior (devendo ficar assegurado, nesse último caso, o direito à prova), para que o contraditório a respeito realmente tenha condições de ser exercido em sua plenitude.
Há outros pontos a considerar. Um deles é o de que a fluidez do texto impede a prévia determinação das espécies de questões prejudiciais que podem ser alcançadas pela coisa julgada. Tradicionalmente, a coisa julgada somente pode incidir sobre decisões que tenham por objeto uma relação jurídica, que é considerada a “unidade estrutural mínima da demanda”. Porém, nem toda questão prejudicial tem capacidade de ser levada em juízo em via autônoma, ou seja, nem toda questão prejudicial do ponto de vista lógico pode se constituir em uma causa prejudicial que possa ser apreciada pelo juiz. Poderia, assim, o artigo 514 tornar possível uma proteção que o autor não lograria por meio do ajuizamento de ação específica? Diante do laconismo do texto, por que não?
A maneira pela qual se pretende disciplinar o assunto tampouco especifica se a eficácia vinculante da resolução da questão prejudicial será limitada ao fundamento examinado pelo juiz, de maneira similar à própria coisa julgada, que é limitada à causa de pedir. Afirmada incidentalmente a validade de cláusula contratual sob um determinado conjunto de argumentos, poderá ainda ser levado a juízo um fundamento de nulidade não considerado pelo juiz? Seria compatível com o devido processo legal tornar imutável uma questão que sequer foi examinada sob um ângulo relevante? Isto não alargaria indevidamente a eficácia preclusiva da coisa julgada?
Além dessas dúvidas quanto à efetiva extensão da proteção idealizada, algumas das quais só poderão ser tratadas em doutrina, o projeto ainda se ressente de um dispositivo que impeça a estabilização de prejudiciais decididas de maneira desfavorável ao vencedor, para evitar, por exemplo, que em caso de improcedência da demanda o réu a quem se reconheceu a razão seja obrigado a recorrer para evitar a formação de coisa julgada quanto à prejudicial que lhe foi resolvida de maneira desfavorável. Sem que a lei adote o cuidado de fazer essa exclusão, ela acabará por involuntariamente converter um instrumento concebido para a pacificação social em uma nova fonte de litigiosidade.
A conveniência de conferir estabilidade às questões prejudiciais resolvidas pela sentença é assunto controvertido entre os processualistas, mas existe consenso em torno de que os limites da vinculação ao julgado deverão, acima de qualquer outra coisa, ser muito claros para todos os que participam do processo. A ampliação da imutabilidade da sentença deve ser cuidadosamente estruturada, de maneira a assegurar um grau maior de harmonia e pacificação social. Com a finalidade de se aperfeiçoar essa orientação, portanto, seria da maior conveniência a adoção de cuidados como: 1) formalizar a fixação da controvérsia sobre a questão prejudicial ainda na fase instrutória, mesmo que por decisão posterior ao saneamento, pois isso assegurará a efetividade do contraditório; 2) circunscrever a formação da coisa julgada sobre a questão prejudicial que diga respeito a existência, inexistência ou modo de ser de relação jurídica, para que somente sejam protegidas pelo julgado aquelas questões que poderiam ter sido objeto de uma demanda específica; 3) limitar a indiscutibilidade à questão decidida no mesmo sentido do pedido principal, pois isso evitará que a parte vitoriosa tenha necessidade de recorrer da sentença que lhe deu razão; 4) até mesmo, talvez, condicionar a produção do vínculo sobre processos futuros à declaração expressa do juiz de que a questão foi resolvida de maneira exauriente – uma sugestão que foi feita este ano por um dos enunciados aprovados pela assembleia geral do Centro de Estudos Avançados de Processo (Ceapro)2.
Essas propostas convergem no sentido da escolha política já indicada pelas duas Casas parlamentares, tornam mais denso o conceito de “contraditório prévio e efetivo” que já está presente no texto, e sua inclusão na versão final do Código pode contribuir de forma importante para uma interpretação mais uniforme e segura da profunda modificação introduzida pelo artigo 514.
________________
1 O texto aprovado na Câmara e que retornou ao Senado é o seguinte: “Art. 514. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida. § 1º O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentalmente no processo, se: I – dessa resolução depender o julgamento do mérito; II – a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; III – o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal. § 2º A hipótese do § 1º não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial”.
2 Os enunciados aprovados pelo Ceapro foram os seguintes: “1) Por não haver clareza a respeito de quais questões prejudiciais serão alcançadas pela coisa julgada, as incertezas sobre o que foi ou não decidido em definitivo trazem insegurança que elimina as potenciais vantagens da novidade trazida no art. 514, § 1º do Projeto ; e 2) Na hipótese do art. 514, § 1º do Projeto, deve o julgador enunciar expressamente no dispositivo quais questões prejudiciais serão acobertadas pela coisa julgada material, até por conta do disposto no inciso I do art. 515.”
________________
*O artigo foi produzido coletivamente pelos membros do Ceapro - Centro de Estudos Avançados de Processo, por meio de seu subgrupo de "Sentença e coisa julgada", a respeito de inovação proposta pelo projeto de NCPC. O líder do grupo é o advogado da União Marco Antonio Perez de Oliveira.
________________
*André Luis Cais é mestre em direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Advogado. Membro do Ceapro.
*Fábio Peixinho Gomes Correa é mestre e doutor em direito processual pela USP. Mestre em Direito Norte-Americano pela Regent University. Sócio do escritório Lilla, Huck, Otranto e Camargo Advogados. Membro do Ceapro.
*Guilherme Setoguti J. Pereira é mestre e doutorando em direito processual pela USP. Advogado. Membro do Ceapro.
*João Francisco Naves da Fonseca é mestre e doutor em direito processual pela USP. Advogado. Membro do Ceapro.
*Luiz Dellore é mestre e doutor em direito processual pela USP. Mestre em direito constitucional pela PUC/SP. Advogado. Membro do Ceapro.
*Marco Antonio Perez de Oliveira é mestre e doutorando em direito processual pela USP. Advogado da União. Membro do Ceapro (Líder do subgrupo de sentença e coisa julgada).
*Rennan Faria Krüger Thamay é mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Doutor em Direito pela Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Advogado. Membro do Ceapro.