M&A e a lei anticorrupção
A entrada em vigor da lei 12.846/13, que trata da responsabilização administrativa e civil das pessoas jurídicas em relação aos atos lesivos à administração pública, no Brasil e no exterior, a chamada lei de compliance ou lei anticorrupção, adicionou um novo ingrediente aos projetos de M&A em terras brasileiras, somando-se às já não raras verificações relacionadas ao U.S. Foreing Corrupt Practices Act – FCPA e ao UK Bribery Act.
De fato, podem existir passivos relevantes em aquisições de participação em pessoa jurídica que tenha práticas passíveis de serem consideradas como violadoras da lei de compliance. Como é cediço, os impactos das penas administrativas podem atingir até 20% do faturamento bruto da empresa respectiva (na impossibilidade de aferir o faturamento bruto a multa será de R$ 6 mil a R$ 60 milhões), além do efeito negativo à imagem e a possibilidade de sanções civis contundentes, como perdimento de bens e direitos relacionados às vantagens auferidas, suspensão ou interdição de atividades e, no caso extremo, a dissolução da pessoa jurídica, sem se esquecer da vedação em receber financiamento, incentivos ou subsídios de entes públicos. É certo, contudo, que o legislador procurou restringir as sanções impostas para os casos de fusão e incorporação, já que a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados.
Em vista da relevância do tema, tornou-se imprescindível a inclusão deste tipo de investigação no escopo das auditorias legais nos projetos de M&A de aquisição. Não obstante, é importante lembrar que a adequação às regras da lei anticorrupção também pode ser relevante na fase preparatória de um M&A quando o vendedor poderá antecipar possíveis questões e estruturar soluções relacionadas a este tema.
A auditoria legal de compliance buscará identificar, preliminarmente, os pontos relevantes por meio da verificação do segmento de atividades da empresa alvo e o grau de exposição a situações de risco, analisando a existência de controles internos para a prevenção de atos que possam ser considerados lesivos ao erário público, bem como a revisão das práticas licitatórias e dos contratos com entidades governamentais ou atividades que possam ter interface com agentes públicos, incluindo-se fiscalizações, licenciamento, doações para campanhas políticas e entidades do Terceiro Setor.
Além disso podem ser utilizadas técnicas de investigação forense como, por exemplo, a pesquisa em bases de dados públicas (corporate intelligence), incluindo redes sociais, que podem revelar informações importantes para traçar o perfil reputacional das empresas envolvidas na operação e identificar a existência de relacionamentos pessoais desconhecidos entre executivos e agentes públicos.
O aspecto diferenciado das revisões de compliance comparados à auditoria legal tradicional é a importância, verdadeiramente uma necessidade, de entrevistas pessoais não somente com pessoas chave da empresa alvo, mas também com aqueles que interagem direta ou indiretamente (terceiros) com agentes públicos. Isto resulta em uma revisão que vai além da tradicional análise de documentos e informações disponibilizados ao longo do processo e adentra nas práticas utilizadas na atividade empresarial em si, incluídos, portanto, os aspectos materializados e não materializados daí decorrentes.
A depender dos resultados da investigação preliminar, e, especialmente do tipo de atividade da empresa alvo, suas práticas e o seu grau de exposição aos riscos relacionados à lei anticorrupção, poderá ser necessária uma revisão também de certas contas contábeis por meio do chamado de “teste de transação”, que nada mais são do que mecanismos de verificação de consistência e evidência de determinadas situações “sensíveis” dentro de referido escopo, tais como pagamentos de comissões, reembolsos de despesas, patrocínios, entre outros.
No caso de uma auditoria legal de compliance identificar aspectos relevantes, as partes poderão negociar estruturas de mitigação de riscos que, a depender do seu tipo, poderá ser tratado com garantias financeiras (escrow, holdback, etc.) ou mesmo demandar uma reestruturação societária. Contudo, somente uma auditoria prévia poderá determinar, no caso a caso, qual o tipo de estrutura de mitigação de riscos será mais recomendável.
Dada a sua natureza peculiar, a auditoria legal de compliance acessará informações sensíveis para as partes envolvidas, e, neste sentido, é de fundamental importância que este trabalho seja feito não só por profissionais capacitados e experientes neste tipo de assunto, mas que também tenham prerrogativas profissionais suficientes para manter sigilo em relação a tais informações.
Não é recomendável que o dever de sigilo esteja limitado às obrigações de confidencialidade inerentes aos contratos de prestação de serviço dessa natureza.
Neste aspecto, em vista da obrigação do sigilo profissional e as garantias de inviolabilidade a ela inerentes, o envolvimento do advogado na condução dos projetos de auditoria legal de compliance parece ser indispensável para garantir um nível satisfatório de conforto às partes envolvidas. Exatamente em virtude desta obrigação legal de sigilo decorrente, em nosso ordenamento jurídico pátrio, da Lei 8.906/1994 que dispõe sobre Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, existe uma forte tendência na utilização de advogados como responsáveis por conduzir este tipo de auditoria, cada vez mais importante para as empresas e comum para os escritórios que investem nesta área de especialidade.
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