Num ambiente de alta carga tributária como o do Brasil, não é lógico exigir do empresário, no livre exercício da sua atividade econômica, que formate seus negócios da maneira mais onerosa fiscalmente.
Porém, grande parte das autuações fiscais nos últimos anos tem se dedicado a questionar planejamentos tributários decorrentes de reorganizações societárias, sob a alegação de que essas operações foram feitas de forma dissimulada, com o único intuito de reduzir a carga tributária, sem nenhum propósito negocial.
E a jurisprudência administrativa, sobretudo no âmbito federal (CARF), por sua vez, tem caminhado no sentido de analisar não apenas a demonstração da licitude da operação, mas também se houve, de fato, a caracterização de simulação, de negócio jurídico indireto ou de abuso de forma para, se for o caso, desconsiderá-la para fins fiscais.
Recentemente, na esfera estadual, em importante decisão, a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT/SP) manteve decisão que anulou auto de infração lavrado justamente sob a alegação de que houve dissimulação numa operação de incorporação empresarial, onde ocorreu a transferência de créditos de ICMS.
A inovação trazida pela decisão, e que merece destaque, é o fato de os julgadores terem analisado a causa sob o enfoque do ônus da prova, já que o fisco não comprovou a ocorrência da dissimulação numa operação regular.
Vale dizer, para o TIT/SP, a fiscalização não logrou demonstrar de maneira suficiente que houve, de fato, fraude ou ilícito na incorporação do estabelecimento, afastando a alegação de que a operação societária teve o único propósito de transferência dos créditos de ICMS da empresa cindida à incorporadora.
De acordo com a decisão, na operação autuada ocorreu uma sucessão ampla, nos exatos moldes legais, mediante a incorporação de todo o fundo de comércio da empresa incorporada, inclusive seu passivo, não estando a operação restrita apenas aos ativos – no caso, os créditos de ICMS e de IPI.
Além disso, para os julgadores o fato de apenas os referidos créditos serem os únicos ativos vertidos ao patrimônio da incorporadora não constituiu, por si só, uma irregularidade.
Sem prejuízo da necessidade de operações desse porte terem seu embasamento também no propósito negocial, a decisão do TIT/SP é um alento aos contribuintes, pois, na outra ponta, não permite que a fiscalização simplesmente desconsidere determinada reorganização, por mera presunção, sem comprovar a ocorrência efetiva da dissimulação no ato do lançamento tributário.
E, por isso, tal decisão merece ser comemorada, já que a evolução da discussão também no âmbito estadual é uma das muitas batalhas a serem vencidas pelos contribuintes quando se trata de planejamento tributário legitimamente permitido.
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