Anotações sobre a inconstitucionalidade do art. 1.790, III, do Código Civil Brasileiro
Renato Felipe de Souza*
Problemática
Das legislações que regulamentam o direito à sucessão da companheira sobrevivente:
A sucessão dos companheiros, antes da entrada em vigor do novo Código Civil, era regulada nas Leis 8.971/94 e 9.728/96.
O art. 2º da Lei n.º 8.971/94 dispõe que:
“Art. 2º. As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições:
I - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns;
II - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;
III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança” (sem grifo no original).
A legislação anterior ao novo Código Civil garantia ao companheiro sobrevivente a totalidade da herança, afastando o direito à sucessão dos colaterais.
O direito sucessório dos companheiros no Código Civil vigente (CC/2002), vem estampado no artigo 1.790, in verbis:
“Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança”(sem grifo no original).
Pela leitura do caput do artigo 1790, III, do CC/2002, constata-se que, na falta de descendentes e ascendentes, os colaterais concorrem com a companheira na sucessão.
Do direito sucessório aplicável ao caso:
Da equiparação da união estável ao casamento
A Constituição Federal, em seu artigo 226, § 3º, assim dispôs:
"Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...)
§ 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".
Da leitura do referido dispositivo, infere-se que inexiste no art. 226 da Constituição Federal elemento discriminatório entre as instituições do casamento e da união estável, encontrando-se cônjuges e companheiros na mesma situação, considerando que ambas as entidades familiares por eles formadas merecem proteção do Estado.
De fato, a união estável e o casamento constituem um núcleo familiar afetivo, de caráter duradouro, atendendo os desígnios legislativos e sociais, sendo vedado a lei infraconstitucional estabelecer tratamento diferenciado entre os institutos no direito sucessório, sob pena de se negar vigência ao princípio da igualdade material.
A respeito desse tema, o eminente Juiz de Direito Euclides Benedito de Oliveira, do 2º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, esclarece:
"A família se constitui não só pelo casamento, mas, também, pela união estável entre homem e mulher. Formal ou informal, com ou sem laços oficiais, é sempre entidade familiar, digna da proteção do Estado. É como dispõe a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 226, § 3. Em que constitui essa proteção? Genericamente, pode-se dizer que devem ser estendidas aos participantes da união estável, os antigos concubinos, hoje chamados de 'companheiros', os mesmos direitos básicos garantidos às pessoas casadas, nos aspectos pessoais -de mútua assistência, criação e educação de filhos como nos aspectos patrimoniais - divisão de bens e de direito à sucessão por morte. "Finalmente completamos que entre os direitos garantidos estendem-se inclusive nos aspectos penais" 1
“Há que admitir, pois, a existência das duas entidades familiares:
Se a própria Constituição as admite, reconhecendo que ambas deve o Estado dar proteção, é lógico que há de se admitir os meios adequados e lícitos para que tal proteção se efetive, sob pena de ocorrer um absurdo, o que não é de se presumir.
Assim, é de se acolher a idéia de atribuir à companheira ou ao companheiro de união estável, na falta do outro, a necessária proteção, equiparando-os aos cônjuges do casamento, em face da sucessão”(sem grifo no original) (in Inventários e partilhas na sucessão legítima e testamentária, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 264).
Assim sendo, havendo essa equiparação, as leis infraconstitucionais que tratam de sucessão devem dar tratamento idêntico entre a união estável e o casamento, sob pena de serem inconstitucionais.
Da inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/2002
Saliente-se ser possível ao magistrado reconhecer a inconstitucionalidade de forma incidental no processo de inventário, ou seja, trata-se do controle difuso ou incidenter tantum de constitucionalidade.
Posto isso, mesmo que o inventariado tenha falecido na vigência do CC/2002, o fato é que não é aplicável a regra prevista no seu art. 1.790, III.
Isso porque, a disposição do art. 1.790, III, do CC/2002, que tratou do direito sucessório do companheiro é inconstitucional, pois a Constituição Federal concede tratamento idêntico entre a união estável e o casamento, e a lei infraconstitucional tratou de forma desigual os iguais.
Senão vejamos:
O art. 1.838 do CC/2002 tem a seguinte redação:
“Art. 1838. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente” (sem grifo no original).
O direito sucessório dos companheiros, quando não há descendentes e ascendentes, encontra regulamentação no art. 1.790, III, do CC/2002, in verbis:
“Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: (...)
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança”(sem grifo no original).
Verifica-se, pois, que o CC/2002, quando tratou da sucessão dos companheiros, rebaixou o status do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge, ao diferenciar o regime de sucessão na herança.
Trata-se, pois, de regra inconstitucional, uma vez que vulnerou os princípios da igualdade e da dignidade, conforme disse o Dr. Sérgio Gischkow Pereira, em comentários ao art. 1.790 do CC/2002, in verbis:
“É provável que alguns tribunais tenham como inconstitucionais estas regras sucessórias restritivas, na medida em que entram em choque com o tratamento paritário dado à união estável, em relação ao casamento, pela Constituição Federal, tese que vejo como correta” (Apud TJRS – Agravo de instrumento nº: 70009524612, Rel. Des. Rui Portanova, j. em 18.11.2004).
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem idêntica orientação, em brilhante acórdão lavrado pelo eminente jurista Rui Portanova, mutatis mutandis:
“Agravo de instrumento. Inventário. Companheiro sobrevivente. Direito à totalidade da herança. Colaterais. Exclusão do processo. Cabimento.
A decisão agravada está correta. Apenas o companheiro sobrevivente tem direito sucessório no caso, não havendo razão para permanecer no processo as irmãs da falecida, parentes colaterais.
A união estável se constituiu em 1986, antes da entrada em vigor do Novo Código Civil. Logo, não é aplicável ao caso a disciplina sucessória prevista nesse diploma legal, mesmo que fosse essa a legislação material em vigor na data do óbito.
Aplicável ao caso é a orientação legal, jurisprudencial e doutrinária anterior, pela qual o companheiro sobrevivente tinha o mesmo status hereditário que o cônjuge supérstite.
Por essa perspectiva, na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro sobrevivente tem direito à totalidade da herança, afastando da sucessão os colaterais e o Estado.
Além disso, as regras sucessórias previstas para a sucessão entre companheiros no Novo Código Civil são inconstitucionais. Na medida em que a nova lei substantiva rebaixou o status hereditário do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite, violou os princípios fundamentais da igualdade e da dignidade” (TJRS – Agravo de instrumento nº: 70009524612, Rel. Des. Rui Portanova, j. 18.11.2004).
Portanto, deve-se decretar a inconstitucionalidade do 1.790, III, do CC/2002, aplicando-se ao caso a orientação legal e jurisprudencial anterior a vigência do diploma civilista, pela qual o companheiro sobrevivente tinha direito à totalidade da herança, quando ausente descendentes e ascendentes, afastando o direito à sucessão dos colaterais.
Da inconstitucionalidade do art. 1790, III, do CC/2002, por ofensa ao princípio do retrocesso social
No ensinamento de Maria Helena Diniz, norma constitucional programática é:
"(...) aquela em que o constituinte não regula diretamente os interesses ou direitos nela consagrados, limitando-se a traçar princípios a serem cumpridos pelos Poderes Públicos (Legislativo, Executivo e Judiciário) como programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente à consecução dos fins sociais pelo Estado” (in Dicionário Jurídico, Saraiva, São Paulo, 1998, vol. 3, pág. 371).
Segundo Regina Maria Macedo Nery Ferrari, normas constitucionais programáticas "(...) são as que não receberam do constituinte suficiente normatividade para que possam ser aplicadas, quando se faz necessário que a produção ordinária complete as matérias nelas traçadas" (Necessidade de Regulamentação Constitucional, in Caderno de Direito Constitucional e Ciência Política. vol. 18. Ed. Revista dos Tribunais, p. 63).
No caso, entende-se que o art. 2º da Lei nº 8.971/94, tratou-se de lei que regulamentou norma constitucional programática (art. 226 da CF), equiparando os direitos sucessórios do companheiro frente ao cônjuge.
Assim, uma vez dada à execução a uma norma constitucional de caráter programático, através de lei infraconstitucional, não pode o legislador ordinário retroceder através de edição de lei ordinária superveniente que venha a reduzir o alcance da norma constitucional, sob pena de ser declarada inconstitucional.
As normas programáticas, segundo Balladore Pallieri, citado por José Afonso da Silva:
“Prescrevem à legislação ordinária uma via a seguir; não conseguem constranger, juridicamente, o legislador a seguir aquela via, mas o compelem, quando nada, a não seguir outra diversa. Seria inconstitucional a lei que dispusesse de modo contrário a quanto a constituição comanda. E, além disso, uma vez dada execução à norma constitucional, o legislador ordinário não pode voltar atrás” (sem grifo no original) (in Aplicabilidade das normas constitucionais, 3ª ed., Ed. Malheiros, São Paulo:1998, p. 158).
Não é outra a lição de Paulo Roberto Lyrio Pimenta, in verbis:
“(...) as normas programáticas produzem importantes efeitos jurídicos, dentre os quais pode-se destacar o cerceamento da atividade dos legisladores futuros, impossibilitados de ter outro programa nos assuntos versados nas normas epigrafadas” (sem grifo no original) (in Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais programáticas. Ed. Max Limonand, 2004 p.161).
Na espécie, o art. 1.790, III, do CC/2002, negando vigência a uma lei que regulamentou norma constitucional programática (art. 2º da Lei 8.971/94), retrocedeu nas conquistas sociais dos companheiros frente aos cônjuges, dando tratamento diferenciado no campo do direito sucessório.
Um dos poucos autores a abordar o assunto é o Professor Guilherme Calmon Nogueira da Gama, in verbis:
“O correto seria cuidar, em igualdade de condições às pessoas dos cônjuges, da sucessão em favor dos companheiros. Tal conclusão decorre da constatação de que, desde o advento das Leis nº 8.971/94 e 9.278/96, os companheiros e os cônjuges passaram a receber igual tratamento em matéria de Direito das Sucessões: ora como sucessores na propriedade, ora como titulares de usufruto legal, ora como titulares de direito real de habitação. Desse modo, considerando que, por força das normas infraconstitucionais, desde 1996 existe tratamento igual na sucessão entre cônjuges e na sucessão entre companheiros, deveria ter sido mantido tal tratamento para dar efetividade ao comando constitucional contido no art. 226, caput, da Constituição Federal” (sem grifo no original)
Da obra do doutrinador Caio Mário da Silva Pereira, atualizada por Carlos Roberto Barbosa Moreira, colhe-se:
“(...) o Código Civil de 2002, contrariando o sistema que resultava da primeira daquela duas leis, situou o companheiro em posição pior na ordem de vocação hereditária: na ausência de descendentes e de ascendentes, e a partir da vigência do novo diploma, o companheiro passou a ser chamado em concorrência com “outros parentes sucessíveis”, e não mais na qualidade de herdeiro único (Lei nº 8.971/94, art. 2º, nºIII). No sistema agora em vigor, apenas quando o de cujus não tinha parente sucessível algum é que se atribuíra ao companheiro a herança em sua integralidade. Identifica-se, no ponto, injustificável retrocesso – que o Projeto de Lei nº 6.960, de 2002, procurava, aliás, corrigir...” (sem grifo no original) (in Instituições de Direito Civil. Vol. VI. Direito das sucessões. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, p.154).
O próprio legislador reconhece a necessidade de alterar o art. 1.790, III, do CC/2002, em virtude de sua flagrante inconstitucionalidade.
O Projeto de Lei 6.960/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiúza, propõe a seguinte redação para o artigo em análise:
“Art. 1.790. O companheiro participará da sucessão do outro na forma seguinte: (...)
III – em falta de descendentes e ascendentes, terá direito à totalidade da herança”(sem grifo no original).
O Projeto de Lei quer resguardar o direito sucessório do companheiro, deferindo ao mesmo o direito à totalidade da herança, na falta de descendentes e ascendentes.
Na exposição de motivos do Projeto de Lei nº 6.960/2002, averba o deputado Ricardo Fiúza que:
“144. Art. 1.790: O art. 1.790 do Código Civil, tal como posto, significa um retrocesso na sucessão entre companheiros, se comparado com a legislação até então em vigor – Leis nos 8.971/94 e 9.278/96” (sem grifo no original).
Os Projetos de Lei nº 4947/2005 e 4944/2005, ambos do Deputado Antônio Carlos Biscaia, pretendem a mesma alteração proposta pelo Deputado Ricardo Fiúza, no sentido de equiparar o direito sucessório dos companheiros com os dos cônjuges.
Verifica-se, portanto, que o art. 1.790, III, do CC/2002, ao alterar norma regulamentadora de uma norma programática (art. 226 da CF), violou frontalmente o princípio de proibição do retrocesso social.
Significa dizer que, havendo regulamentação por lei de uma norma constitucional programática, definidora de uma conquista social, essa adere à Constituição Federal, sendo vedado legislação posterior suprimir ou reduzir o direito até então garantido, conforme já relatado.
J.J. Gomes Canotilho ao examinar os contornos desse princípio protetivo da prevalência do social, proibindo-se o retrocesso social, assim se manifesta, esclarecendo quais sejam os aspectos jurídicos desse instituto:
“O princípio da proibição do retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criação de esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática em uma anulação, revogação ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial. A liberdade do legislador tem como limite o núcleo essencial já realizado” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Livraria Almedina, Coimbra, 1998).
O Ministro Sepúvelda Pertence, no julgamento da ADI 2.065-0/DF, assinalou em seu voto que:
“(...) Pouco importa. Certo, quando já vigente à Constituição, se editou lei integrativa necessária à plenitude de eficácia, pode subseqüentemente o legislador, no âmbito de sua liberdade de conformação, ditar outra disciplina legal igualmente integrativa do preceito constitucional programático ou de eficácia limitada: mas não pode retroceder – sem violar a Constituição – ao momento anterior de paralisia de sua efetividade pela ausência da complementação legislativa ordinária reclamada para implementação efetiva de uma norma constitucional (...)” (STF, ADI nº 2065-0/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. em 17/2/2000).
Na verdade, a proibição de retrocesso social visa impedir que sejam frustrados os direitos sociais já concretizados, tanto na ordem constitucional como na infraconstitucional.
Desse modo, vê-se que o artigo do CC/2002 que tratou do direito sucessório dos companheiros violou o princípio da proibição de retrocesso social, ou seja, o legislador revogou norma de direito sucessório (art. 2º da Lei 8.971/94) que concretizava um direito constitucional consagrado de igualdade entre companheiros e cônjuges, devendo, como conseqüência, a norma ser declarada inconstitucional.
A inconstitucionalidade deve ser decretada tendo em conta os objetivos da República Brasileira, no sentido de promover o bem de todos, sem quaisquer formas de discriminação, constituindo uma sociedade livre e justa, reduzindo as desigualdades sociais, o que se dá através da implantação e efetivação do Estado Social de Direito.
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1In Nova Regulamentação da União Estável Inovações da Lei 9.278/96, Tribuna da Magistratura, "caderno de doutrina", Associação Paulista de Magistrados, junho de 1996, pág. 20”.
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*Advogado em Santa Catarina
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