Súmula vinculante e sua necessária observação pela administração - estudo de caso – Carf

1. Introdução

A partir da análise de um estudo de caso assumiremos a posição e o entendimento de que a Administração está obrigada a observar e aplicar - a qualquer tempo - súmula vinculante oriunda do STF.

E nosso "ponto pé inicial" dar-se-á a partir do exame de possível decisão a ser proferida pela 1ª turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CSRF/Carf), que iniciou a apreciação de recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, frisamos, por dois fundamentos, tendo a maioria do Colegiado superior sinalizado a intenção de conhecer de ambos, sendo que um deles dizia respeito à contagem de prazo decadencial com respaldo no já declarado inconstitucional artigo 45 da lei 8.212/91, objeto que é da súmula vinculante 8 do STF.

Não obstante haver a intenção daquele Colegiado em ato contínuo negar provimento ao apelo especial quanto àquele tópico em específico, sustentamos que na hipótese em concreto e quanto ao debate travado sobre o alcance e a aplicação da súmula vinculante 8, melhor sorte não merece o recurso interposto a não ser a de seu não conhecimento, conforme demonstraremos a seguir.

2. O caso em estudo

Em sessão realizada aos onze dias de novembro de 2006 e por ocasião do julgamento do processo 13805.009542/98-10, a Quinta Câmara do então Primeiro Conselho de Contribuintes acolheu, à unanimidade de votos, preliminar de decadência em relação ao IRPJ e por maioria de votos, em relação às contribuições sociais, nos termos do voto do conselheiro relator designado.

O acórdão 105-16.100 restou assim ementado:

"IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ - EXERCÍCIO: 1985 DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Para que se possa enquadrar como omissão de receitas diferenças entre saldos da conta bancos escriturados na contabilidade e extratos bancários, há que se proceder a conciliação entre citados registros e demonstrar a origem do valor creditado no extrato bancário para o qual não haja correspondência na contabilidade CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - DECADÊNCIA — O prazo de decadência das contribuições sociais no período-base de 1994 é de 5 (cinco) anos a contar da data da entrega da DIRPJ. Considerando que o contribuinte foi intimado do lançamento apenas em 28/04/1999 e que este teve como base os fatos geradores ocorridos em 1994, encontra-se o Fisco decaído de seu direito relativamente aos meses de janeiro a março de 1994."

Inconformada e em fevereiro de 2008, a Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs recurso especial à Primeira Turma da CSRF/Carf com fundamento em violações aos artigos 45 da lei 8.212/91 e 173, I, do CTN.

Aos quinze dias do mês de maio de 2014 a 1ª turma da CSRF/Carf deu início ao exame daquele recurso, sendo que a maioria de seus membros esboçou manifestação pelo conhecimento do apelo manejado para, em seguida, propor-lhe a negativa de provimento quanto a suposta violação ao artigo 45 da lei 8.212/91, pois que atraída para espécie a súmula vinculante 8 do STF, e prover-lhe quanto a violação ao artigo 173, I, do CTN; determinando, por consequência, o retorno dos autos à instância inferior para que a mesma se pronuncie quanto à matéria de fundo.

Observamos, por relevante, ter a relatoria do mencionado recurso, no que diz respeito a alegada violação ao artigo 45 da lei 8.212/91, anunciado seu posicionamento pelo não conhecimento do recurso em face da atração - à espécie - daquela súmula vinculante 8, isto com amparo em disposição regimental do próprio Tribunal Administrativo¹.

Em razão da introdução formulada neste trabalho reforçamos comungar do entendimento acima apresentado e da relatoria, pois estamos certos de que não pode aquele Colegiado superior conhecer de recurso fundado em matéria já declarada inconstitucional pelo STF, mais ainda, cuja declaração foi objeto da mencionada súmula vinculante 8. Frise-se que nessa situação não há de prevalecer ou sequer pode ser arguido ou cogitado o brocardo de que "o tempo rege o ato".

3. Súmula vinculante - Breves considerações

Com a Reforma do Judiciário consubstanciada na promulgação da EC 45/04, e entre tantos pontos de destaque, apontamos a adoção da súmula vinculante que implementou referido instituto pela lei ordinária 11.417/06, inserto na atual redação do artigo 103-A da CF.

O instituto prevê que o STF poderá mediante decisão de dois terços dos seus membros, depois de reiteradas decisões sobre a matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual, municipal e distrital, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento.

A súmula em comento terá por escopo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, sobre as quais haja conflito entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública que gere relevante insegurança jurídica e multiplicação de processos sobre matéria idêntica. Do ato administrativo ou decisão judicial que afrontar a súmula caberá reclamação ao STF.

Valiosa sobre o tema Súmula Vinculante é a seguinte lição de Marco Antonio Botto Muscari²:

"Ao emitir súmula vinculante, o Poder Judiciário não inaugura a ordem jurídica, criando direitos e obrigações; simplesmente giza o alcance da norma que o legislador, antes, editou.

A obrigatoriedade a que estão submetidos os demais órgãos do Judiciário e da Administração significa que não lhes será lícito, após a emissão da súmula, deixar de acolher a interpretação feita pelo Supremo Tribunal Federal.

É evidente que a súmula vinculante representa bem mais do que a mera jurisprudência177, uma vez que a inobservância desta nada tem de ilegal e a afronta àquela configura ato violador da própria Constituição. Não se pode dizer, entretanto, que o preceito sumular esteja equiparado à lei ou à Carta Maior.

A súmula vinculante é mais do que a jurisprudência e menos do que a lei; situa-se a meio caminho entre uma e outra. Com a jurisprudência guarda similitude pelo fato de provir do Judiciário e de estar sempre relacionada a casos concretos que lhe dão origem. Assemelha-se à lei pelos traços da obrigatoriedade e da destinação geral, a tantos quantos subordinados ao ordenamento jurídico pátrio. É um tertium genus, portanto.178"

A atual doutrina também considera polêmica a aceitação da súmula vinculante³, seja porquê segundo seus críticos interferiria na criatividade dos juízes de primeira instância, seja porquê a adoção da mesma implicaria em ingerência nos demais Poderes.

O procedimento da Súmula Vinculante é regido pelos artigos 354-A a 354-G do Regimento Interno do STF4 que, graficamente, pode assim ser sintetizado:

E uma vez aprovada a súmula vinculante e publicado seu regramento no Diário da Justiça eletrônico, seus efeitos são erga omnes, e também devem ser observados e aplicados para acontecimentos anteriores a 3 de maio de 2007, conforme definido pelo STF por ocasião do julgamento plenário da Questão de Ordem em Agravo de Instrumento 715.423-1⁵. No mesmo sentido a Questão de Ordem em Recurso Extraordinário 540.410⁶.

Antes de adentar especificamente à apresentação da súmula vinculante 8 do STF, e em conclusão a este tópico, valemo-nos do seguinte transcrição de artigo de José Renato Nalini⁷:

"A atual composição do STF bem compreendeu que o Tribunal deve ser outro após a Constituição de 1988, pois a opção por paradigma principiológico reclama protagonismo singular de parte dos órgãos judiciais. A Corte se inclina para o reconhecimento de que há uma comunidade aberta de intérpretes da Constituição, tanto que não é insólito convocar audiências públicas e prestigiar a instituição do amicus curiae em casos polêmicos, dos quais a sociedade já se inteirou e pretende manifestar posição.

Se o STF se mantiver alerta e não deixar que as lides proliferem ante a falta de um consenso possível em relação a determinado tema, ele contribuirá para conferir eficiência e credibilidade à Justiça brasileira. A melhor sinalização de que o Brasil vivencia um constitucionalismo dinâmico e funcional quem pode oferecer é o próprio STF. O momento é bastante propício a tal desempenho."

4. A Súmula vinculante 8

É o seguinte o teor da súmula vinculante 8 do STF:

"São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência do crédito tributário."

A súmula em comento foi aprovada em sessão extraordinária do Plenário da Corte Suprema realizada aos doze dias do mês de junho de 2008, relativa que é aos Recursos Extraordinários 599.943-4; 559.882-9; 560.626-1; e, 556.664-1, assim julgados por aquele STF:

REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO

DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008

EMENT VOL-02341-10 PP-01886

EMENTA: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIAS RESERVADAS A LEI COMPLEMENTAR. DISCIPLINA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 45 E 46 DA LEI 8.212/91 E DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º DO DECRETO-LEI 1.569/77. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (art. 18, § 1º, da CF de 1967/69) quanto sob a Constituição atual (art. 146, b, III, da CF de 1988). Interpretação que preserva a força normativa da Constituição, que prevê disciplina homogênea, em âmbito nacional, da prescrição, decadência, obrigação e crédito tributários. Permitir regulação distinta sobre esses temas, pelos diversos entes da federação, implicaria prejuízo à vedação de tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente e à segurança jurídica. II. DISCIPLINA PREVISTA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias. III. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES. As contribuições, inclusive as previdenciárias, têm natureza tributária e se submetem ao regime jurídico-tributário previsto na Constituição. Interpretação do art. 149 da CF de 1988. Precedentes. IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei 1.569/77, em face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69. V. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento.

Por relevante, destaca-se que somente é cabível reclamação ao STF contra alegado ato desrespeitoso à esta súmula vinculante 8 quando este (ato) se verificar a partir de 20 de junho de 2008, data a partir da qual ela passou a ter efeito formal, objetivo e vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública .⁸

5. O necessário não conhecimento de recurso especial fundado em matéria - com efeito vinculante - sumulada pela Corte Suprema - Regimento Interno do Carf e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

E quanto a efetiva observação e aplicação da súmula vinculante 8, a parte de matéria em debate nos autos do processo 13805.009542/98-10, entendemos que essa já deveria ter sido adotada quando da continuidade do julgamento de recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, ou seja, em 15 de maio de 2014, primeiro ato ocorrido após 20 de junho de 2008, oportunidade, como já explanado, que aquela súmula passou a ter efeito formal, objetivo vinculante para os membros daquele Colegiado superior do Carf. Como o processo saiu de pauta por força de pedido de vistas, tal não conhecimento deve a nosso sentir ser manifestado quando da continuidade do julgamento daquele apelo especial.

Tal adoção da súmula vinculante 8 deve ocorrer na forma do não conhecimento daquele especial, pois que, conforme jurisprudência já citada do STF e definida em Questão de Ordem, a matéria restou prejudicada desde a aprovação daquela súmula; sendo que, inclusive e na esfera da Corte Suprema, sua observação, adoção e aplicação restou autorizada para fatos ocorridos anteriormente a 3 de maio de 2007.

Portanto, em conformidade com a doutrina e a mansa jurisprudência do STF, não há margem para o citado Colegiado superior da CSRF/Carf conhecer do apelo da Procuradoria da Fazenda Nacional na parte em que trata da suposta violação ao artigo 45 da lei 8.212/91, mesmo que, em seguida, pretenda negar provimento ao recurso pela atração ao caso da súmula vinculante 8 do STF.

A atração da referida súmula, e para o Carf, somente enseja a possibilidade de não conhecimento do recurso especial manejado, pois que "ferida de morte" aquela pretensão recursal desde a data de 20 de junho de 2008, manifestado que foi no exato primeiro momento oportuno para sua aplicação, qual seja, no início do julgamento e em 15 de maio de 2014, data em que levada epla relatoria do processo à Mesa e para debate da matéria em exame.

Não menos importante é o fato de que o conhecimento daquele recurso especial implicará em inobservância ao preceito regimental firmado no sentido de que os integrantes daquele Tribunal Administrativo estão proibidos de deixar de aplicar tema que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do STF, mais ainda, matéria essa já objeto de efeito vinculante expresso.

Aqui não se aplica a máxima de o tempo reger o ato, mas, sim, a de que o ato deve ser praticado em seu primeiro momento oportuno, em face da latente e definida prejudicialidade de matéria submetida a julgamento do Colegiado da CSRF/Carf.

6. Conclusão

Diante do exposto e demonstrado com respaldo em doutrina e jurisprudência balizadas, afirmamos que a observação, adoção e aplicação da súmula vinculante 8, pelo Colegiado superior do Carf, deve ocorrer no primeiro momento oportuno, ou seja, quando do retorno do recurso especial para julgamento e com seu não conhecimento, em razão do tema já restar prejudicado conforme decidido e definido pelo STF.

E assim deve proceder aquele Tribunal Administrativo em respeito e em franca exteriorização de segurança jurídica aos jurisdicionados, conforme a definição dada por José Eduardo Soares de Melo⁹, assim vazada:

"Somente se pode considerar a segurança jurídica, quando se observa a Supremacia da Constituição, controle da constitucionalidade, legalidade, certeza, estabilidade, garantia, tutela judiciária dos Direitos, universalidade da jurisdição, legalidade estrita da tributação e previsibilidade da ação estatal.

(...)

A certeza tributária somente estará concretizada se os órgãos julgadores decidirem, com independência e rapidez, as controvérsias fiscais decorrentes da aplicação da legislação ordinária, que violem os princípios e diretrizes constitucionais.

(...)

A segurança jurídica deve ser considerada no processo fiscal , desde que sejam respeitados o direito à defesa, ampla produção de provas, decisões imparciais e interposição de recursos."

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1 Art. 62, parágrafo único, inciso I do RICarf

2 Súmula vinculante" - São Paulo : Editora Juarez de Oliveira, 1999, p. 53

3 'Curso de Direito Constitucional" - Dirley da Cunha Júnior - 5ª ed., ver., ampl. e atual. - Salvador : Editora JusPodium, p. 1101

4 Emenda Regimental 46, de 6 de julho de 2011

5 DJe nº 151 divulgado em 13/08/2008

6 EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Previdência social. Benefício previdenciário de prestação continuada. Art. 203, V, da CF/88. Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso interposto contra acórdão publicado antes de 03.05.2007. Irrelevância. Devolução dos autos ao Tribunal de origem. Aplicação do art. 543-B do CPC. Precedente (AI nº 715.423-RS-QO, Rel. Min. ELLEN GRACIE). Aplica-se o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil aos recursos cujo tema constitucional apresente repercussão geral reconhecida pelo Plenário, ainda que interpostos contra acórdãos publicados antes de 3 de maio de 2007. DJe nº 167 divulgado em 04/09/2008

7 "Tratado de direito constitucional, v. 1 / coordenadores Ives Gandra da Silva Martins, Gilmar Ferreira Mendes, Carlos Valder do Nascimento - São Paulo : Saraiva, 2010, p. 963

8 'Processo Tributário Administrativo Federal, Estadual e Municipal' - São Paulo : Quartier Latin, 2006, pp. 86-88

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* Dalton Cesar Cordeiro de Miranda é advogado do escritório Trench, Rossi e Watanabe Advogados.