Deveres do diretor responsável pelo FATCA

O prazo de abril de 2014 está se aproximando para que as instituições financeiras estrangeiras (instituições financeiras não americanas - denominadas "FFIs") se registrem perante a Receita Federal Americana (IRS) para aderirem ao FATCA - Foreign Account Tax Compliance Act.

Uma instituição financeira que seja diligente e pretende aderir ao FATCA como FFI participante de acordo com o FATCA (ou um AIG - acordo intergovernamental que seja assinado entre as Receitas Americana e a Receita do país da FFI) deve nomear uma pessoa física que será responsável pelo programa de compliance FATCA.

É uma decisão importante que deve ser tomada com cautela antes do registro de aderência da FFI ao FATCA. Mas, quem escolher para essa função e quais serão as obrigações deste profissional?

Quem pode ser o diretor responsável?

Uma FFI participante deve nomear um diretor responsável por supervisionar o cumprimento do contrato que será celebrado entre a FFI e a Receita Americana. O diretor responsável é o diretor de qualquer uma das FFIs participantes de um grupo expandido de empresas¹ que tenha autoridade suficiente para cumprir com os requisitos do FATCA e do contrato que a FFI celebrará com a Receita Americana, incluindo as obrigações e certificações descritas abaixo. Se uma FFI é parte de um programa consolidado de compliance, o diretor responsável deve ser um diretor da instituição financeira que detenha o programa de compliance ("compliance FI").

Responsabilidade gerais

De um modo geral, o diretor responsável deverá estabelecer um programa de compliance que inclua políticas, procedimentos e processos suficientes para cumprir com o FATCA. O diretor responsável pode indicar pessoas para assessorá-lo nessas tarefas. O diretor responsável (ou um dos seus subordinados) deve revisar periodicamente o cumprimento do programa de compliance da FFI e o cumprimento do contrato que a FFI celebrará com a Receita Americana. Essas revisões servirão como base para as certificações descritas abaixo. Há dois tipos de certificações necessárias: uma certificação periódica de compliance e uma certificação relativa aos procedimentos de "due diligence". O diretor responsável deve efetuar pessoalmente essas certificações perante a Receita Americana.

Período de certificação de compliance

Até o 1º de julho de cada ano, o diretor responsável deverá efetuar a certificação perante a Receita Americana. O primeiro período de certificação dar-se-á entre a data de vigência do contrato que será celebrado entre a FFI e a Receita Americana e o último dia do terceiro ano seguinte ao do referido contrato². Cada período de certificação subsequente é de 3 anos seguidos da última certificação, a menos que o contrato da FFI descreva um período diferente.

Nesses períodos, o diretor responsável deverá efetuar uma das seguintes certificações:

1. Que a FFI participante mantém controles internos efetivos; ou
2. Que a FFI participante identificou que o acordo foi descumprido de alguma forma ou não tomou as medidas necessárias para sanar uma falha relevante até a data da certificação ("certificação qualificada").

Certificação de controles internos efetivos

Nesse caso, o diretor responsável deverá efetuar as seguintes declarações para o período de certificação:

• O diretor responsável (or qualquer de seus subordinados) implantou um programa de compliance antes da data da certificação e o submeteu à revisão descrita na legislação FATCA;
• Não há falhas relevantes no período de certificação ou, se ocorreram, já foram tomadas as medidas necessárias para solucioná-las, inclusive de prevenção para não ocorressem novamente; e
• Se ocorreu alguma falha na retenção, depósito ou reporte de qualquer valor, nos termos do contrato da FFI com a Receita Federal Americana, a FFI já a corrigiu, através do pagamento de eventual tributo devido (incluindo multa e juros) ou do envio da respectiva declaração (ou declaração retificadora).

Certificação qualificada

Se o diretor responsável identificou alguma situação de descumprimento³ ou uma falha relevante⁴ que a FFI não corrigiu até a data da certificação, o diretor responsável deve adotar a certificação qualificada, declarando o seguinte:

• Que o diretor responsável (ou seus subordinados) identificou uma situação de descumprimento ou que há uma ou várias falhas relevantes e que ações preventivas serão tomadas para que ocorram novamente;
• Com relação à eventual descumprimento de retenção, depósito ou reporte de qualquer valor nos termos do contrato, a FFI vai corrigir a respectiva falha, através do pagamento dos eventuais tributos devidos (incluindo multa e juros); e
• O diretor responsável (ou seus subordinados) responderá a qualquer notificação de descumprimento (se aplicável) ou providenciarão à Receita Americana, caso solicitado, uma descrição de cada falha relevante e o plano de ação para corrigi-la.

Certificação de conclusão do processo de due diligence

O diretor responsável deverá certificar separadamente para a Receita Americana que a FFI participante está em compliance com os processos de due diligence das contas preexistentes. Em linhas gerais, essa certificação deve ser efetuada em até 60 dias após o decurso de 2 anos da data do contrato entre a FFI e a Receita Federal Americana⁵.

Como parte dessa certificação, o diretor responsável deve atestar a veracidade das seguintes declarações:

• A FFI participante completou a revisão necessária das contas de alto valor (conforme parâmetros determinados pelo FATCA) e manteve registro de cada correntista que se recusou a renunciar a confidencialidade de seus dados ou apresentar as informações/documentos necessários como "recalcitrant accounts";
• A FFI participante completou os procedimentos de identificação e solicitação de documentos para todas as outras contas preexistentes ou, não precisou manter registro da documentação exigida, trata tal conta de acordo com as regras aplicáveis;
• Tanto quanto é de seu conhecimento, o diretor responsável, depois de conduzir uma revisão razoável, a FFI participante não adotou nenhuma pratica ou procedimento formal ou informal⁶ desde 6 de agosto de 2011 até a data da certificação que tenham ajudado os seus correntistas a evitar o FATCA.

Se o diretor responsável não estiver apto a efetuar essas declarações, ele deve efetuar uma certificação qualificada para a Receita Americana, declarando que essa certificação não poderá ser efetuada e que as medidas corretivas serão adotadas por ele.

Respondendo às solicitações adicionais da Receita Americana

Com base nas informações reportadas e nas declarações dos tributos, se a Receita Federal Americana suspeitar que a FFI participante não está cumprindo com os requisitos do contrato firmado com a Receita Americana, a mesma poderá solicitar ao diretor responsável (ou seus subordinados) que verifique o cumprimento do contrato pela FFI ou a realização de determinado procedimento de revisão seja adotado por terceiros (incluindo um consultor ou auditor externo) que a Receita entende como competente para efetuar esses procedimentos.

Conclusão

Com a chegada dos prazos de 25 de abril e 30 de junho de 2014⁷, as FFIs que quiserem aderir ao FATCA devem nomear os diretores responsáveis que responderão pela FFI e pela Receita Americana no que tange ao cumprimento do FATCA, incluindo a criação e manutenção da documentação que darão suporte as certificações requeridas pelo FATCA. Como essas regras relativas ao cumprimento do FATCA são detalhadas e complexas, é imprescindível que a FFI participante e o diretor responsável sejam assessorados por profissionais especializados no FATCA.

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¹ Em geral, o "grupo afiliado expandido" inclui cada sociedade em uma cadeia de propriedade que direta ou indiretamente é detida por uma parent company comum através do controle de mais de 50% do direito de voto e valor em cada etapa por outra sociedade na cadeia.

² A data do contrato da FFI que for concluído até 30 de julho de 2014, será 30 de junho de 2014. Assim, a primeira certificação deverá ser efetuada até 31 de dezembro de 2017.

³ Uma situação de descumprimento ocorre se a FFI participante não atende às suas obrigações relativas à due diligence, retenção ou reporte descrita no contrato celebrado entre a FFI e a Receita Americana ou, se a Receita Americana entender que a FFI descumpriu com alguma das suas obrigações descritas no referido contrato. A legislação FATCA contempla a relação de algumas situações específicas de descumprimento.

⁴ Uma falha relevante é geralmente definida como uma falha da FFI participante em cumprir com os requisitos do contrato celebrado entre a FFI e a Receita Americana, se referida falha resultou (i) de uma ação deliberada de um ou mais empregados da FFI (agente, patrocinador, ou compliance FI) para evitar que as suas obrigações fossem cumpridas, ou (ii) de um erro decorrente da falta de implementação pela FFI de controles internos efetivos.

⁵ Para as FFIs que se registrarem dentro do prazo previsto no FATCA, o prazo dessa certificação encerrar-se-á em 29 de agosto de 2014.

⁶ O FATCA prevê regras especificas sobre os tipos de procedimentos ou praticas que podem ser considerados nesse caso.

⁷ Apesar de 30 de junho de 2014 ser o prazo inicial para celebração do contrato com a Receita Federal, os registros finalizados depois de 25 de abril de 2014 não estarão incluídos na relação publica inicial de empresas aderentes ao FATCA que será disponibilizada eletronicamente em 2 de junho 2014.

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* Alessandra M. Gonsales Rocha é diretora da LEC - Legal, Etthics & Compliance.

* Allen J. Littman é advogado.

* Marcus Cairrão é especialista em procedimentos de prevenção a fraudes e desenvolvimento de programas de compliance anticorrupção em negócios internacionais.

* Sarah K. Ma é advogada.