1. Introdução
As ideias desenvolvidas no presente trabalho visam trazer uma exposição singela em relação à arbitragem no cenário internacional.
No âmbito internacional, duas modalidades de arbitragem se desenvolveram, a arbitragem internacional pública, aplicada nas relações jurídicas em que há a presença de sujeitos de direito público, e a arbitragem internacional privada, aplicada nas relações jurídicas entre sujeitos de direito privado, foco deste trabalho.
2. Conceito de arbitragem
Utilizada como um método alternativo na solução de conflitos, a arbitragem é um meio extrajudicial em que as partes submetem questões litigiosas existentes ou futuras ao crivo de um arbitro ou de um tribunal arbitral.
Importa considerar que nem todas as matérias podem ser submetidas a um juízo arbitral. Em geral, somente questões patrimoniais são admitidas. Caso haja alguma restrição no direito interno, esta terá reflexo no âmbito internacional.
No Brasil, por exemplo, somente questões de direito patrimonial disponível podem ser objeto de arbitragem internacional.
No processo de arbitragem, portanto, será um árbitro ou um juízo arbitral o encarregado de buscar e impor a solução ao caso concreto. Tal decisão será comparada a uma sentença judicial1.
No Brasil, a partir da edição da lei 9.307/96, a arbitragem ganhou relevância como método alternativo de solução de rápida de conflitos, diante da sobrecarga das demandas judiciais.
Há, ainda, de se considerar que a lei 9.307/96 procurou adequar a ordem jurídica interna à realidade da sociedade, uma vez que as relações econômicas globalizadas estavam ocorrendo, e continuam, em um ritmo acelerado, o que fez com que houvesse a necessidade de criação de mecanismos de distribuição de Justiça por meio de novas técnicas e métodos alternativos para solução das controvérsias.
2.1. Convenção de arbitragem: cláusula compromissória e compromisso arbitral
A convenção de arbitragem, segundo definição da Convenção de Nova Iorque, é "o acordo escrito pelo qual as partes se comprometem a submeter à arbitragem todas as divergências que tenham surgido ou que possam vir a surgir entre si no que diz respeito a um relacionamento jurídico definido, seja ele contratual ou não, com relação a uma matéria passível de solução mediante arbitragem".
Importante considerar que há legislações que não fazem a distinção entre as espécies de convenção de arbitragem, como é o caso do direito inglês e alemão.
Por sua vez, muitos países, como o Brasil, trazem a convenção de arbitragem como gênero, da qual são espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
Neste sentido, o artigo 3º2 da lei 9.037/96 traz, como espécies de convenção de arbitragem, a cláusula compromissória ou pactum compromitendo (artigo 4º3 e artigo 8º4 da lei 9.037/96 e artigo 8535 do CC), e o compromisso arbitral (artigo 9º6 da lei 9.037/96).
Na cláusula compromissória se estabelece que, havendo divergência entre os contratantes, estes deverão resolver a questão perante o juízo arbitral. No entanto, esta cláusula não possui força obrigatória entre as partes, uma vez que se trata de simples promessa de efetuarem o compromisso arbitral, submetendo a questão ao julgamento de árbitros.
Ou seja, trata-se a cláusula compromissória de verdadeiro contrato preliminar em que, havendo recusa de um dos contratantes em efetuar o compromisso arbitral, o outro contratante poderá pleitear em juízo a efetivação de referida cláusula.
Por sua vez, o compromisso arbitral é um contrato em que as partes efetivamente se obrigam a resolver a eventual pendência futura ao juízo arbitral.
Há, ainda, de se considerar que a cláusula compromissória possui autonomia em relação ao contrato. Deste modo, a validade e licitude de referida cláusula são examinadas separadamente das do contrato principal7.
No entanto, esta independência da cláusula arbitral não impede que a invalidade ou a nulidade do contrato que contenha a cláusula não a atinja. É o caso em que ocorrem vícios de vontade, como o erro substancial, a fraude e a coação, quando geram a nulidade do contrato principal8.
3. Arbitragem comercial internacional
A arbitragem será comercial quando envolver questões ligadas a contratos comerciais firmados entre pessoas físicas ou jurídicas.
Por sua vez, a arbitragem será internacional quando, em razão de algum elemento de conexão, desenvolver-se além das fronteiras dos países, seja com base no objeto da lide, nas partes, na pessoa dos árbitros ou na sede do juízo arbitral.
Importa considerar que a lei de arbitragem brasileira não conceituou o que seria arbitragem internacional, mas restou estabelecido, em seu artigo 349, o critério adotado para diferenciar a arbitragem nacional da internacional, qual seja, o critério geográfico. Assim, quando a sentença for proferida fora do Brasil será considerada internacional.
Assim, no âmbito internacional, as partes escolhem o árbitro ou o critério para sua designação, as regras de direito a serem aplicadas, o idioma a ser utilizado, além do local em que o julgamento será proferido.
No que se refere ao local em que o julgamento é proferido, insta ressaltar ser comum aos contratantes estrangeiros a busca de um foro neutro em razão do receio de litigar no Estado da parte contrária.
Diante disto, é possível concluir que a arbitragem internacional possui assento na autonomia da vontade das partes, uma vez que estas possuem ampla liberdade para traças as regras para que eventual conflito futuro seja dirimido.
No entanto, é importante destacar que a arbitragem internacional não está totalmente desvinculada da ordem jurídica nacional. Por certo, as normas adotadas pelas partes não devem se chocar com as disposições da ordem pública internacional ou interna. No Brasil, por exemplo, não terá eficácia a decisão que ofender a soberania nacional, os bons costumes e a ordem pública.
Importante considerar, ainda, que na esfera internacional "a experiência revela que a resistência em cumprir decisão arbitral é infrequente, pois as relações entre as partes são contínuas e de longa duração. A parte que deixa de cumprir a decisão passa a ser discriminada pela comunidade com a qual se relaciona".10
Por fim, importante ressalta que, em decorrência do artigo 31 da lei 9.307/96, não faz sentido exigir a homologação da sentença arbitral estrangeira ao crivo do Poder Judiciário brasileiro.
4. Lex mercatoria como fonte da arbitragem internacional
São fontes da arbitragem internacional: as leis, os tratados internacionais, os usos e costumes, a jurisprudência arbitral, a doutrina, os princípios gerais de direito e a lex mercatoria.
Como as leis, os tratados internacionais, os usos e costumes, a jurisprudência arbitral, a doutrina, princípios gerais de direito são institutos recorrentes e comuns a outros ramos do Direito, daremos ênfase à lex mercatoria, que é a fonte diferencial aplicada na arbitragem internacional.
Segundo ensina Maria Helena Diniz, lex mercatoria é uma "teoria fundada na constatação de que os contratantes pretendem unificar o regime jurídico da venda internacional e as operações complementares mediante contratos".11
Conforme observa Luiz Olavo Baptista que a lex mercatoria "tem suas raízes e suas fontes no direito de diversos países na aplicação pragmática dos princípios e normas deles oriundos, mas reduzida a uma fórmula global que resulta da práxis do comércio internacional".12
A lex mercatoria "consiste em um conjunto de regras de direito, conhecidas e utilizadas, sem vínculo com qualquer sistema legal específico, tendo por fundamento os usos e costumes daquela localidade, bem como a adoção reiterada de cláusulas padrão e contratos tipos e práticas reconhecidas e aceitas internacionalmente por associações profissionais, organizações supranacionais e entidades semelhantes".13
O instituto recorre aos princípios gerais de direito, engloba os usos e costumes, formando um conjunto de normas.
Assim, há possibilidade de as questões serem resolvidas por prática consagradas no direito internacional, por ser um conjunto de soluções já encontradas no cenário comercial internacional.
Caracterizada como anacional, a nova lex mercatoria, por estar desvinculada a qualquer ordem jurídica estatal, evolui-se para um direito transnacional construído dentro da ordem jurídica internacional.
5. Contratos internacionais e a lei modelo de arbitragem
O processo de integração internacional faz que surjam inúmeros contratos internacionais que, em muitos casos, darão ensejo a um conflito que poderá ser solucionado pela arbitragem internacional.
Assim, ao surgir um litígio no âmbito internacional o juízo arbitral é uma opção das partes contratantes para alcançar a solução ao caso concreto.
De acordo com o entendimento de Carolina Iwancow Ferreira, a busca por uma solução extrajudicial, como no caso da utilização da arbitragem internacional, muitas vezes se dá em razão do fato de serem elevadas as custas judiciais, da morosidade da Justiça, da falta de conhecimento específico na matéria em julgamento e falta de previsibilidade, além do exagerado sistema recursal.14
Em contrapartida ao processo judicial, o procedimento arbitral "é simples, menos ritualizado e pouco formalista"15, além de ser mais célere e sigiloso, pois não é exigida a publicidade conferida aos processos judiciais.
As características da celeridade e informalidade, aliadas à possibilidade de escolha da lei aplicável, tornam a arbitragem um método atraente e seguro para aqueles que lidam com o comércio internacional.
Com efeito, por ser a arbitragem um método atraente para a solução de conflitos no âmbito internacional, diversos países do mundo perceberam a necessidade de harmonizar o direito comercial internacional.
Neste contexto, formulou-se a lei modelo da United Nations Commission on International Trade Law - Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (Uncitral) - de 21 de junho de 1985, alterada aos 07 de julho de 2006, frequentemente utilizada no âmbito das transações comerciais.
A lei modelo abrange o assunto desde a convenção de arbitragem até o reconhecimento e execução da sentença arbitral.
Constitui, a lei modelo, uma base para a harmonização da utilização da arbitragem no âmbito internacional. Caracteriza-se como um modelo internacionalmente aceito por diversos países que adotam a arbitragem internacional como forma de solução de conflitos. É verdade que se espera que cada país altere a lei modelo o menos possível para que haja, com relação à arbitragem internacional, a crescente harmonização entre os países, mas isto não impede que cada país altere o texto da lei modelo.
6. Conclusão
Acompanhando a globalização, diante da crescente expansão das relações jurídicas comerciais internacionais, a arbitragem internacional possui grande relevo no cenário internacional, principalmente diante dos negócios que precisam de uma solução célere, eficaz e especializada que pode ser conferida por árbitros ou um juízo arbitral específico.
Com efeito, considerando o respeito e o cumprimento que os contratantes conferem à decisão proferida em âmbito da arbitragem internacional, é inegável a importância do instituto como sendo um modo seguro e eficaz para a solução de conflitos internacionais.
__________________
1 Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.
2 Art. 3º - “As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.”
3 Art. 4º - “A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.”
4 Art. 8º - “A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.”
5 Art. 853 – “Admite-se nos contratos a cláusula compromissória, para resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial.”
6 Art. 9º - “O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.”.
7 Luiz Olavo Baptista. Arbitragem Comercial e Internacional, São Paulo, Lex Editora, 2011, p. 114
8 Arbitragem...cit. p. 155
9 Art. 34 – “A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei.
Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional.”
10 José Cretella Neto. Curso de Arbitragem, Rio de Janeiro, 2004, p.18.
11 Maria Helena Diniz. Dicionário Jurídico, São Paulo, Saraiva , p. 126.
12 Arbitragem...cit.p. 77.
13 Carla Fernanda de Marco. Arbitragem Internacional no Brasil, São Paulo: RCS Editora, 2005, p. 52/53.
14 Carolina Iwancow Ferreira. Arbitragem Internacional e sua aplicação no direito brasileiro, Campinas, Reverbo Editora, 2011, p. 95.
15 Arbitragem...cit. p. 40
__________________
Bibliografia
BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem Comercial e Internacional, São Paulo, Lex Editora, 2011.
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico, São Paulo, Saraiva.
FERREIRA, Carolina Iwancow. Arbitragem Internacional e sua aplicação no direito brasileiro, Campinas, Reverbo Editora, 2011.
MARCO, Carla Fernanda de. Arbitragem Internacional no Brasil, São Paulo, RCS Editora, 2005.
NETO, José Cretella. Curso de Arbitragem, Rio de Janeiro, 2004.
__________________
* Marcella Kfouri Cabral advogada do escritório Américo Angélico Sociedade de Advogados.